Últimas modificaciones normativas en materia de pruebas de ADN e inscripción de identificadores genéticos en la base de datos policial en España

María Victoria Álvarez Buján, investigadora Predoctoral de Derecho Procesal, Universidad de Vigo (España).

El principal objetivo de este trabajo radica en llevar a cabo, desde una perspectiva crítica, un análisis del marco normativo existente en España en relación a la práctica de pruebas de ADN en el ámbito de la investigación y el proceso penal, así como en lo que concierne a la inscripción de identificadores genéticos en la base de datos policial, poniendo el acento en las últimas novedades legislativas habidas sobre la materia y haciendo especial referencia a la cuestión relativa a la posibilidad de aplicar el recurso a la coacción física en caso de que la persona detenida / condenada por un hecho delictivo rehúse facilitar sus muestras biológicas a fin de permitir la realización de la prueba genética con fines de investigación criminal. Todo ello, se efectuará con la intención de detectar algunos de los defectos o lagunas más palpables de los que adolece la regulación sobre esta materia en el ordenamiento jurídico español y que entendemos deberían ser modificados de lege ferenda.

1. Consideraciones preliminares

En los últimos años las pruebas de ADN con su doble virtualidad, como diligencias de investigación y prueba, se han convertido en un instrumento fundamental en el campo de la investigación delictiva, en concreto, para determinar la autoría de los hechos punibles, particularmente, cuando éstos entrañan especial gravedad por atentar contra ciertos bienes jurídicos que merecen especial protección, como son la vida, la integridad de las personas, la libertad, la indemnidad y libertad sexual o la salud.

Una prueba de ADN consiste, grosso modo, en la realización en laboratorio –debidamente acreditado– de un análisis de comparación entre los perfiles genéticos extraídos a partir de la muestra dubitada (la hallada en el lugar de los hechos o en el cuerpo de la víctima) y los perfiles genéticos obtenidos a partir de la muestra indubitada (la obtenida directamente del sospechoso/imputado/ahora investigado, por regla general, a través de la realización de una intervención corporal leve). No obstante, el contraste de perfiles genéticos también puede efectuarse entre aquellos almacenados en la base de datos con motivo de un proceso penal anterior (que tendrán –en principio– carácter indubitado) y los adquiridos a partir de la muestra dubitada. Si se produce una coincidencia entre ambos, dicho resultado podrá ser utilizado como prueba de cargo en el juicio, salvo que el sujeto investigado cuestione en la fase de instrucción la toma de muestras realizada en la causa anterior, el resultado incriminatorio o la validez y licitud de los datos almacenados.

Aunque, en efecto, en lo que atañe a la realización de pruebas de ADN en el marco de las investigaciones criminales existen numerosas cuestiones de sumo interés, en el presente trabajo concentraremos nuestra atención fundamentalmente en analizar –desde un prisma crítico– la regulación existente en el ordenamiento jurídico español sobre la materia objeto de estudio, poniendo el acento en las últimas reformas legales habidas y resaltando parte de las lagunas y problemas que se suscitan en torno a este panorama normativo. Asimismo, traeremos a colación, a modo de comparativa, determinados aspectos de la regulación existente en Portugal, algunos de los cuales podrían resultar interesantes al objeto de ser incorporados de lege ferenda a la normativa española.

2. Marco normativo y principales posturas doctrinales y jurisprudenciales existentes

En el ordenamiento jurídico español la regulación de las pruebas de ADN se recoge principalmente en los artículos 326, 363, 520. 6 c), 778.3 y en la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como en el nuevo artículo 129 bis del Código Penal y en la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN. No obstante, esta regulación resulta incompleta e insuficiente, dado que contiene diversas lagunas que, a la postre, vienen a generar numerosos y notables problemas jurídico-procesales en la práctica.

En la realización de este tipo de diligencias (de intervención corporal con fines de identificación genética e investigación criminal), el consentimiento del sujeto pasivo actúa como fuente de legitimación para justificar la injerencia estatal en la esfera de los derechos fundamentales de éste, los cuales no son absolutos, sino que pueden ser limitados en aras de proteger otros bienes jurídicos o valores supremos del ordenamiento, siempre que concurran los requisitos y presupuestos que derivan del principio de legalidad y del principio de proporcionalidad.

La principal controversia se producía aquí en los casos de ausencia de consentimiento por parte del sujeto pasivo, puesto que, hasta ahora, no se contemplaba la posibilidad de recurrir a la coacción física cuando el sospechoso o imputado (ahora investigado) se negaba a someterse a la realización de una medida de intervención corporal leve con fines de identificación genética. Esto provocó que en la práctica la jurisprudencia tomase como solución mayoritaria, ante dicha actitud renuente, la atribución de un indicio incriminatorio en contra del sujeto investigado en cuestión, lo que en última instancia no resultaba muy garantista con el derecho de defensa ni con el derecho a la presunción de inocencia, máxime, si atendemos al carácter neutro y ambivalente de las pruebas de ADN. Esta situación de vacío legal también dio lugar a la utilización de determinados subterfugios legales, amparados bajo el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 31 de enero de 2006, y destinados a conseguir –a toda costa– una muestra indubitada de ADN perteneciente al presunto autor de los hechos punibles, tales como la recogida de muestras abandonadas (excreciones, escupitajos, colillas de tabaco, etc.), o inclusive ciertas tácticas que rozan el recurso al engaño por parte de la policía, opciones éstas que no parecen muy adecuadas en un Estado de Derecho, en el seno del cual se presupone que deben primar las garantías procesales.

Por  otro lado, ha de referirse que con la aprobación de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, se vino a otorgar carta de naturaleza a la coerción jurídica, dando al tiempo y por fin cumplimiento a las directrices que se venían marcando desde hacía ya varios años por la Unión Europea. De esta forma, una vez “encontrada y recogida la muestra dubitada y guardando debidamente la «cadena de custodia», se procederá a su análisis y comparación con la información que obra en la base de datos policial, española o extranjera si los Convenios vigentes lo permiten, y podrá así descubrirse la «titularidad» de esos restos orgánicos, desconocida cuando fueron recogidos por los expertos en el lugar de los hechos, o de la propia víctima, si fuere el caso”.

En definitiva, la Ley Orgánica 10/2007 supuso un importante avance en la materia. Además, con la misma se vinieron a integrar todos los ficheros de esta naturaleza de titularidad de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

Entre los preceptos que revisten mayor importancia dentro de esta norma destaca el artículo 3, donde se prevé que: “1. Se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos: a) Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual, la integridad de las personas, el patrimonio siempre que fuesen realizados con fuerza en las cosas, o violencia o intimidación en las personas, así como en los casos de la delincuencia organizada, debiendo entenderse incluida, en todo caso, en el término delincuencia organizada la recogida en el artículo 282 bis, apartado 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con los delitos enumerados.

b) Los patrones identificativos obtenidos en los procedimientos de identificación de restos cadavéricos o de averiguación de personas desaparecidas.

La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere  este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento.

2. Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento”.

Asimismo, resulta clave la Disposición Adicional Tercera que establece que: “Para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal”.

Con certeza y en términos generales, ésta norma debe ser valorada de forma positiva, especialmente, porque sus previsiones se adecúan a las exigencias de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. No obstante, existen ciertas cuestiones cuya regulación es, a nuestro juicio, susceptible de ser mejorada y completada.

En primer lugar ha de ponerse el acento sobre el hecho de que esta ley toma como sujetos pasivos, tanto al sospechoso, como al detenido o al imputado –ahora investigado/encausado, en función de la fase procesal en la que nos situemos–, pues con ello se permite que se almacenen datos de una persona sobre la que recaigan meras sospechas y no indicios fundados de criminalidad, lo que no parece una medida muy equilibrada ni proporcionada.

A modo de comparativa, podemos acudir a la regulación de la base de datos de perfiles de ADN portuguesa –Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro–, donde no está permitido recoger muestras del sospechoso, sino que el sujeto pasivo debe poseer en todo caso la condición de arguido, esto es, el término equivalente en España al de imputado (investigado). Tal medida resulta notablemente garantista con el derecho de defensa y el derecho a la presunción de inocencia, aunque en opinión de varios autores, con la misma se dificulta el avance de las investigaciones policiales, aspecto que no puede dejarse al margen. En este sentido, creemos que lo ideal sería que en relación al sospechoso, siempre que sobre él recaigan indicios racionales de criminalidad suficientes, y también al investigado, se pudiesen obtener muestras biológicas y realizar los pertinentes análisis genéticos, pero que no estuviese permitida la inscripción de los datos relativos a sus identificadores genéticos hasta que estos sujetos no hayan adquirido el estatus de encausado. De este modo se garantizaría el derecho a la intimidad genética y a la autodeterminación informativa de los sujetos a los que todavía no se les haya atribuido judicial y formalmente la comisión de un hecho punible, teniendo en cuenta además que su falta de implicación con los hechos objeto de investigación puede ser acreditada antes de que esto ocurra y, por consiguiente, puede no llegar a abrirse la fase de juicio oral contra ellos.

En segundo lugar, resulta igualmente problemático el art. 9.1 de la Ley Orgánica 10/2007 que establece que los plazos para proceder a la cancelación de datos inscritos se corresponden, principalmente, con el período que necesariamente debe transcurrir para que se produzca la prescripción del delito o la cancelación de los antecedentes penales, esta última –salvo resolución judicial en contrario– cuando se emita una sentencia condenatoria firme o absolutoria por la concurrencia de causas eximentes por falta de imputabilidad o culpabilidad. Ahora bien, si se dicta auto de sobreseimiento libre o sentencia absolutoria por causas distintas de las anteriormente citadas, la inscripción habrá de cancelarse una vez que dichas resoluciones sean firmes.

Pues bien, el inconveniente principal de este precepto, al margen de que podría estar desarrollado de una forma mucho más detallada y específica atendiendo al tipo de perfil genético en particular, como ocurre en el caso portugués (ex art. 26 de la citada Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro), estriba en que, como con acertado criterio pone de relieve SOLETO MUÑOZ, “el sospechoso que no ha sido imputado puede tener que soportar un plazo de cancelación mucho mayor del imputado absuelto, y lo mismo puede ocurrir respecto de las personas que hayan prestado su muestra de forma voluntaria si no son imputados”.

Otra de las cuestiones problemáticas es la relativa al régimen de conservación y destrucción de las muestras biológicas regulado en el art. 5.1 de la L.O. 10/2007, que preceptúa que “las muestras o vestigios tomados respecto de los que deban realizarse análisis biológicos, se remitirán a los laboratorios debidamente acreditados. Corresponderá a la autoridad judicial pronunciarse sobre la ulterior conservación de dichas muestras o vestigios”. En efecto, este precepto posee un contenido manifiestamente escaso, dado que, si bien, señala que será el juez quien se ocupe de tal tarea, no precisa ni delimita “con base en qué criterios ordenará su conservación o destrucción, ni fija tampoco un límite temporal máximo”. Existe, pues, una laguna legal en este sentido. Ciertamente, el período de conservación y posterior destrucción de las muestras biológicas debería haber sido regulado, al menos, en términos semejantes a los utilizados en lo que concierne al régimen de cancelación de los datos obtenidos a partir de identificadores de ADN, y ello, a fin de preservar el derecho a la intimidad –genética– del sujeto al que pertenecen dichas muestras.

A nuestro juicio, el régimen de destrucción de las muestras que se dispone en la regulación portuguesa podría ser un modelo a seguir y a incorporar en nuestro ordenamiento jurídico. El mismo se encuentra regulado en el art. 34 de la citada Lei n.º 5/2008, de 12 de fevereiro y varía en función del tipo de muestra. En síntesis, las muestras de personas voluntarias y condenadas se eliminan una vez que se ha obtenido el perfil de ADN. Para la destrucción de las restantes muestras –excepto las obtenidas del arguido– este precepto se remite a los plazos señalados en el art. 26.1 de la misma ley (relativo a la cancelación de perfiles de ADN y datos personales). En lo atinente a las muestras del arguido se establece que únicamente pueden ser utilizadas como medio probatorio en el respectivo proceso, puesto que, como ya hemos señalado anteriormente, no está permitida la inscripción de los identificadores obtenidos a partir de las mismas y, para saber cuándo deben destruirse dichas muestras hemos de acudir al art. 25.2 de la Lei de Régime Jurídico das Perícias Médico-Legais e Forenses (Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto), que determina que las muestras deben conservarse durante dos años, período tras el cual habrán de ser destruidas por el servicio médico-legal, salvo que el tribunal hubiese comunicado decisión en contra.

3. Últimas reformas normativas: el recurso a la coacción física

La regulación de las intervenciones corporales y, más en concreto, de las pruebas de ADN es una de las materias que en el ámbito del procedimiento penal ha generado mayor crítica por parte de la Doctrina y ha dado lugar, ante la ausencia de soluciones legales expresas, a una abundante jurisprudencia. La situación se ha mantenido inmutable durante un largo período de tiempo. No obstante, recientemente, en medio de la vorágine de reformas legales en la que nos hemos visto inmiscuidos durante este año, se han introducido singulares cambios normativos, particularmente, en lo que concierne a la práctica de las medidas de obtención de muestras biológicas indubitadas. En este contexto debemos, pues, abordar el estudio del nuevo art. 129 bis del Código Penal, así como de la nueva redacción del art. 520.6 c) de la LECrim.

El nuevo art. 129 bis del Código Penal

Con la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, se incorporó a este cuerpo legal, dentro de los preceptos dedicados a regular las consecuencias accesorias, un nuevo artículo, el 129 bis, el cual dispone que:

“Si se trata de condenados por la comisión de un delito grave contra la vida, la integridad de las personas, la libertad, la libertad o indemnidad sexual, de terrorismo, o cualquier otro delito grave que conlleve un riesgo grave para la vida, la salud o la integridad física de las personas, cuando de las circunstancias del hecho, antecedentes, valoración de su personalidad, o de otra información disponible pueda valorarse que existe un peligro relevante de reiteración delictiva, el juez o tribunal podrá acordar la toma de muestras biológicas de su persona y la realización de análisis para la obtención de identificadores de ADN e inscripción de los mismos en la base de datos policial. Únicamente podrán llevarse a cabo los análisis necesarios para obtener los identificadores que proporcionen, exclusivamente, información genética reveladora de la identidad de la persona y de su sexo.

Si el afectado se opusiera a la recogida de las muestras, podrá imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables para su ejecución, que deberán ser en todo caso proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad”.

De la mano de dicha previsión se ha dado cumplimiento a las exigencias previstas, en lo tocante a la inclusión de perfiles de condenados en la base de datos de ADN, en el artículo 37 del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010, así como en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, tal y como se declara en la propia Exposición de Motivos de la citada Ley Orgánica 1/2015.

Sin duda, la trascendencia de este precepto radica en que con el mismo se vino a contemplar, por primera vez, de forma explícita en nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de recurrir a medidas de coacción física para la toma de muestras biológicas indubitadas, obtención de perfiles genéticos e inscripción de los mismos en las bases de datos y, ello, en relación a un sujeto pasivo en particular, esto es, el condenado por delitos graves y siempre que exista un peligro relevante de reincidencia. Tal medida resulta de notable utilidad en el marco de la investigación por cuanto así se pueden salvar las situaciones en las que en el proceso penal y, más en particular, durante el transcurso de la fase de instrucción, no se hubiesen realizado las oportunas pruebas de ADN, de suerte que si se cumplen las condiciones estipuladas en el referido art. 129 bis, se podrán practicar dichas pruebas al sujeto que ya haya sido condenado e inscribir los identificadores de ADN obtenidos a partir de las mismas en la base de datos policial, con la finalidad primordial de que éstos puedan utilizarse en la investigación futura de otros delitos.

Allende, en este precepto se ha añadido una interesante garantía, toda vez que la realización de los análisis genéticos se limita a “los identificadores que revelan únicamente la identidad de la persona y de su sexo”, que forman parte de lo que se denomina como ADN no codificante. Esta exigencia se recogía ya en el art. 4 de la L.O. 10/2007, pero solamente en relación a la inscripción de dichos identificadores en la base de datos. En nuestra opinión, la garantía debe ser doble y referirse tanto al análisis como a la inscripción, por lo que sería recomendable que se contemplase así expresamente tanto en uno como en otro precepto.

La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica

Por su parte, con la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, se dotó de nueva redacción al art. 520 de la LECrim. En este contexto resulta de particular interés el apartado 6 c) de dicho precepto, en cuyo párrafo primero se dispone que la asistencia del abogado consistirá en “informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten”. De dicha previsión se infiere –siguiendo la línea jurisprudencial mayoritaria– que para que el detenido preste su consentimiento a fin de someterse a una medida de obtención de muestras biológicas indubitadas resulta preceptiva la asistencia letrada.

Asimismo, su párrafo segundo se decanta de nuevo por el uso de la coacción física en el ámbito de la investigación penal al preconizar que “si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad”. Empero, a nuestro juicio, esta medida debería haberse dispuesto en relación al imputado –ahora investigado–, en la línea propuesta por el Anteproyecto para un nuevo proceso penal de 2011 –ya frustrado– y por el Borrador de Código Procesal Penal de 2013 –cuyo futuro todavía es incierto–, y no estrictamente respecto del detenido, a fin de evitar eventuales problemas en la praxis, pues debemos preguntarnos aquí ¿qué ocurre si el sujeto investigado no se encuentra detenido? ¿Será menester proceder a su detención? Quizá el legislador esté pensando que en la mayoría de las investigaciones de los delitos en relación a los cuales se efectúan pruebas de ADN lo más habitual es que se practique la detención del investigado, pero quizá también con esta previsión se podría correr el riesgo de que se llegase a producir un uso abusivo de este tipo de medida cautelar personal.

Por otro lado, este precepto se refiere estrictamente a la realización de frotis bucal sin tener en cuenta la posibilidad de efectuar –en función de las singularidades del caso en concreto– otro tipo de medidas de intervención corporal leve, como una extracción capilar o sanguínea. Finalmente, utiliza –al igual que el art. 129 bis del Código Penal– la expresión de “medidas coactivas mínimas indispensables” que, quizás, resulta un tanto vaga y genérica.

4. Reflexiones finales

A modo de reflexión final, podemos referir que la regulación existente en España sobre la materia relativa a las pruebas de ADN –aun habiéndose insertado el art. 129 bis del Código Penal y teniendo en cuenta la nueva redacción del art. 520. 6 c) de la LECrim, que representan sin duda un destacable avance– continúa siendo insuficiente. Lo que en verdad se precisa es una regulación completa, acabada y sistematizada de las pruebas de ADN y de las intervenciones corporales, en el marco de un nuevo texto de reforma íntegra del proceso penal, cuya aprobación parece por el momento más que dificultosa, habida cuenta de los múltiples intereses que se encuentran enfrentados.

Por otro lado y en lo que concierne a la base de datos policial de ADN, si bien su regulación es, como ya hemos indicado, en líneas generales, acorde con las exigencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, podría ser mejorada en determinados aspectos, particularmente en lo que se refiere al hecho de que se contemplen los sospechosos como sujetos pasivos de la inscripción, a los períodos de cancelación de datos inscritos y al sistema de conservación y destrucción de muestras biológicas, aspectos en relación a los cuales –especialmente en lo que atañe a los dos últimos– podría tomarse como referente o modelo la regulación portuguesa.

Finalmente, como última conclusión, resta advertir que la temática de las pruebas de ADN todavía dará mucho más juego a la hora de estudiar y dilucidar sus entresijos, pues los avances científicos no cesarán de provocar problemas en la esfera jurídica, especialmente en lo que respecta al derecho a la intimidad genética y al derecho a la autodeterminación informativa.

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