Dibattiti intorno all’art. 2645-ter c.c. in ambito successorio

di Ilaria Ricatti (Sapienza, Università di Roma), Stefania Santamaria (Università degli Studi  di Napoli Parthenope), Sara Cefola (Università degli Studi di Salerno)

L’art 2645-ter c.c., introdotto con legge n. 51 del 23 febbraio 2006, ha destato numerose perplessità in dottrina. I maggiori dubbi sono sorti sia in merito alla sua applicabilità in materia successoria, e sia relativamente alla inclusione, nel suo ambito di applicazione oggettivo, dei soli beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri. Pare esservi, inoltre, un conflitto tra due diverse forme di destinazione: l’una in favore del creditore separatista e l’altra per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela. Scopo del presente lavoro è illustrare il dibattito dottrinario prodotto dall’applicazione dell’art 2645-ter c.c. in ambito successorio.

Abstract

Article 2645-ter of Italian Civil Code, introduced by Law n. 51 of 23 February 2006, has raised many questions in doctrine. Firstly, doubts have concerned its the application in the field of succession. Secondly, the question is the inclusion, in the scope of the law, of real estate and other determined goods. Moreover, it seems to be a conflict between different forms of destination. The purpose of this paper is to show its scope of objective application.

1. La natura giuridica del vincolo di destinazione

La legge n. 51 del 23 febbraio 2006 ha introdotto nel Libro VI del codice civile l’art 2645-ter c.c., rubricato “Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni o ad altri enti o persone fisiche”. Con esso si stabilisce che “Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri sono destinati[…] alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai terzi il vincolo di destinazione[..]”  La trascrizione può avere un limite temporale massimo di novanta anni o può coincidere con la vita della persona fisica beneficiaria.

Nell’ordinamento, pertanto, si è conferito agli atti di destinazione l’opponibilità nei confronti dei terzi la quale genera la separazione del bene destinato dal restante patrimonio del conferente, limitando così la tutela dei diritti dei creditori.

L’inserimento dell’articolo de quo all’interno del Libro VI, disciplinante la trascrizione degli atti, non ha chiarito la natura giuridica del novello istituto. I primi commentatori, così come anche il primo enunciato giurisprudenziale, hanno sostenuto che il legislatore, con l’art. de quo, non abbia fatto altro che introdurre un nuovo tipo di effetto negoziale quale quello del vincolo di destinazione. A ben vedere è stata inserita una norma con carattere sostanziale che ha dato vita ad una nuova fattispecie, il c.d. atto di destinazione: un nuovo negozio giuridico la cui natura è tipica ma, il cui contenuto è da ritenersi del tutto atipico perché rimesso alla volontà dei privati.

L’articolo richiede la forma dell’atto pubblico ma non chiarisce se a pena di nullità o solo ai fini della trascrizione. Autorevole dottrina, riconducendo tale negozio a quello fiduciario, ha ritenuto che il requisito formale non vada ad incidere sulla validità dello stesso ma sia rilevante solo ai fini della sua trascrivibilità. La tesi contraria – e maggioritaria – ammette che il requisito formale sia richiesto ad substantiam sia in quanto l’interesse del legislatore è rivolto agli effetti che l’istituto genera nei confronti dei terzi – e non ai meri effetti obbligatori tra le parti – sia perché, riconoscendo la gratuità del negozio di destinazione, le sue attribuzioni, incidendo nella sfera patrimoniale del disponente, richiedono proprio la forma pubblica di cui si discute.

In merito, poi, alla struttura, bilaterale o unilaterale, dell’atto di destinazione, una parte della dottrina propende per la seconda ipotesi. Si tratterebbe, infatti, di un atto rispetto al quale il beneficiario non è parte dello stesso, ma soltanto destinatario degli effetti derivanti dal vincolo e conseguentemente titolare della pretesa, opponibile ai terzi per mezzo della trascrizione. I fautori della struttura bilaterale, ritengono, invece, che l’atto de quo abbia natura contrattuale per cui il contratto si perfezionerebbe con il consenso del beneficiario e, in base al rinvio di cui all’art. 1323 c.c., sarebbe assoggettato alle norme generali che disciplinano la materia contrattuale. La tesi intermedia ha cercato di risolvere tale dilemma in termini di versatilità della struttura che potrebbe essere indifferentemente unilaterale o bilaterale. A sostegno di tale ultima tesi, vi è anche una sentenza di merito nella quale si evince che il legislatore, con il riferimento letterale alla parola “atti”, non abbia voluto limitarsi ai soli contratti ma abbia fatto riferimento a tale forma solo ai fini della trascrizione la quale deve essere effettuata sulla scorta di un “atto pubblico” ai sensi dell’art. 2699 c.c.. Se ne deduce, quindi, che il riferimento al predetto termine deve essere ricondotto al genus dei negozi “atti e contratti” lasciando all’autonomia privata la scelta della struttura negoziale dell’atto di destinazione purché stipulato in forma solenne. Secondo la dottrina prevalente ogni volta che il conferente intenda trasferire, contestualmente alla costituzione del vincolo, la titolarità del bene destinato in capo allo stesso beneficiario o ad un terzo, si rientrerebbe nella struttura bilaterale. Al contrario, invece, quando vi è solo la costituzione del vincolo non accompagnata da alcun trasferimento di diritti inerente al bene, si è nella struttura unilaterale alla quale non deve necessariamente essere accompagnato il consenso del beneficiario in quanto l’atto di destinazione non incide direttamente nella sua sfera giuridica.

2. Il vincolo di destinazione testamentario

Il negozio de quo ha destato maggiori perplessità in dottrina circa la sua applicabilità in materia successoria, data la mancata previsione del testamento tra i possibili titoli costitutivi.

I primi commentatori, basandosi sul dato letterale della norma, hanno negato la costituzione di un vincolo di destinazione in una disposizione testamentaria. Secondo i predetti, infatti, la mancata modifica dell’art 2648c.c., nel quale è prevista la disciplina da applicare alla trascrizione dell’accettazione dell’eredità e dell’acquisto del legato, avrebbe impedito la pubblicità del vincolo costituito per testamento. Contrariamente, altri autori hanno sostenuto che seppur il legislatore non abbia espressamente menzionato la forma testamentaria, con l’indicazione del genus “atto pubblico” si sia riferito al solo requisito formale dell’atto senza apporre alcuna limitazione alla volontà privata.

In realtà, le maggiori perplessità sorgono intorno all’applicazione del principio della equivalenza tra le diverse forme testamentarie che a rigore sembrano non essere rispettate, data la richiesta di una forma pubblica. Si ritiene, dunque, che la necessità della forma pubblica serva solo per assicurare il controllo di legalità sugli interessi perseguiti e non ad impedirne la sua costituzione per via testamentaria. Infatti, secondo i fautori della tesi minoritaria, il testatore ha la facoltà di avvalersi di ogni forma testamentaria, in particolare del testamento olografo e del testamento segreto. Tra l’altro, l’ammissione del solo testamento pubblico, comporterebbe che esso dovrebbe essere revocato unicamente in forma pubblica e ciò costituirebbe un’ulteriore deroga alla fungibilità delle schede testamentarie. Si consideri, inoltre, che una volta ammessa la costituzione diretta per testamento di un vincolo di destinazione ex art. 2645-ter c.c., non si può prescindere dalla forma pubblica, in quanto unica forma in grado di garantire il filtro di legalità richiesto dalla norma, nonché la corretta formazione della clausola destinataria e la necessaria univocità della vicenda effettuale. Contrariamente a quanto sino ad ora sostenuto vi è una recente sentenza del Tribunale di Roma nella quale è stata dichiarata l’invalidità del vincolo in una disposizione testamentaria. A ben vedere, il caso sottoposto all’attenzione del tribunale si riferiva ad una forma di autodestinazione in quanto i soggetti beneficiari erano gli stessi che subivano la destinazione vincolata. Ciò è rilevante stante la circostanza che l’autodestinazione è riconosciuta nel vincolo dinamico come patologica in quanto si tratta di una destinazione in cui il conferente si pone come unico beneficiario del vincolo. In tal caso l’unico interesse in gioco è quello dello stesso conferente che ha voluto vincolare il proprio patrimonio non certo per un fine destinatorio ma solo per violare i diritti dei suoi creditori. Quando, invece, un vincolo di destinazione viene costituito a beneficio di persone terze la situazione muta, poiché l’interesse che si vuole tutelare risponde a quei principi posti alla base del vincolo di destinazione. Per il legislatore è necessario, dunque, al fine di ritenere legittima la costituzione del vincolo, attingere a quel sistema di valori di ordine pubblico e buon costume per i quali è ammessa una trattazione atipica, senza interessarsi della forma negoziale. A conferma di ciò il Tribunale del Reggio Emilia, con sentenza, ha individuato con chiarezza i criteri a cui fare riferimento per la costituzione del vincolo. Si ritengono, quindi, fondamentali l’eterodestinazione, la liceità dello scopo che il vincolo deve perseguire, la meritevolezza degli interessi oggetto del vincolo tali da contenere quel quid pluris che giustifichi il sacrificio dei creditori. Secondo i predetti Giudici, quindi, i summenzionati criteri sono gli unici da seguire, a prescindere dal titolo costitutivo. Solo in presenza di entrambe le condizioni si avrà un vincolo validamente costituito ed efficace e, dunque, opponibile ai terzi anche se costituito direttamente in una scheda testamentaria.

3. Il legato di destinazione

E’ unanimemente ammessa in dottrina la possibilità di costituire, in maniera indiretta, il vincolo di destinazione.

Al testatore è, infatti, riconosciuta la facoltà di imporre all’erede o ad un legatario l’obbligo di destinare uno o più beni, facenti parte del suo asse ereditario, a vantaggio di un terzo. Quest’ultimo, quale beneficiario del vincolo assumerà, così, all’apertura della successione, la posizione di legatario ed avrà, quindi, la possibilità di pretendere, nei confronti di chi è stato designato onerato del legato, il compimento dell’atto negoziale. La dottrina è unanime nel ritenere che una tale disposizione testamentaria non produce efficacia nel testamento medesimo, in quanto trattasi di un legato di attività negoziale dove l’oggetto del legato è un facere dell’onerato. La sua costituzione si avrà non direttamente a seguito dell’apertura della successione ma, solo a seguito di un successivo atto inter vivos, che è l’oggetto della disposizione testamentaria.

4. I requisiti essenziali dell’atto di destinazione

La disposizione testamentaria, in tema di vincolo di destinazione, deve indicare con chiarezza gli elementi fondamentali al fine di non lasciare possibili spazi di intervento al terzo.

Il testatore dovrà, pertanto, provvedere, in primis, alla indicazione dei soggetti. La norma si esprime in termini di “conferente”, intesa quale persona, fisica o giuridica, che costituisce il vincolo di destinazione. Nella costituzione di un vincolo testamentario vien da sé che tale soggetto coinciderà con lo stesso testatore nel caso in cui vi sia una costituzione diretta del vincolo; viceversa coinciderà con l’erede o l’onerato nel caso di costituzione indiretta. Ciò rende necessaria la presenza di una terza figura la quale, soprattutto nel caso di costituzione diretta, gestisca i beni destinati allo scopo durante tutto il periodo del vincolo. Trattasi del c.d. attuatore, figura in capo al quale il testatore fa sorgere gli obblighi derivanti dal vincolo di destinazione al fine di raggiungere lo scopo stabilito.

La nomina dell’attuatore è accompagnata dal trasferimento della titolarità del bene che potrà essere strumentale o meno al raggiungimento dello scopo. Nel primo caso, il trasferimento verrà effettuato in capo all’attuatore sorretto da una causa destinatoria. Quest’ultimo dovrà, poi, ritrasferire il bene al conferente, o ai suoi eredi, nel caso di cessazione del vincolo, salvo diversa volontà del testatore. Nel secondo caso, il trasferimento verrà, invece, effettuato in capo all’attuatore o al beneficiario stesso. In tale ultima ipotesi, sarà necessaria una causa negoziale la quale giustifichi il trasferimento dato che il bene, alla cessazione del vincolo, non dovrà essere ritrasferito al conferente o ai suoi eredi.

L’attuatore godrà di poteri amministrativi i quali dovranno essere stabiliti all’interno del testamento stesso. Si ritiene, infatti, necessario che il testatore renda noto anche se i beni ad esso destinati siano soggetti ad una inalienabilità assoluta (destinazione statica) o condizionata (destinazione dinamica) al fine di rendere certo il regime di funzionalità del bene in base allo scopo del vincolo.

Per quanto attiene, invece, al soggetto beneficiario ci si è chiesti se sia possibile costituire un vincolo testamentario in favore del nascituro o di un beneficiario non determinato. In merito al primo, l’art 462 c.c. riconosce la possibilità di ricevere per testamento sia in capo ai soggetti concepiti e non, purché figli di una persona vivente al momento della morte del testatore. Parte della dottrina ha, quindi, affermato che il testatore può prevedere come beneficiario anche un nascituro non concepito ma la relativa disposizione avrà efficacia solo nel caso di venuta ad esistenza dello stesso. Tale conclusione appare inaccettabile, presupponendo l’estensione analogica di ben due principi eccezionali: in primo luogo quello operante nel campo delle successioni e delle donazioni che attribuisce la capacità giuridica a soggetti non ancora nati ed in secondo luogo quello contenuto nell’art. 2645-ter c.c. che consente di creare vincoli di destinazione in violazione dell’art. 2740 c.c.  Con riferimento al soggetto beneficiario indeterminato si deve nettamente preferire la tesi negativa. Si sostiene, infatti, la non accettabilità di una segregazione patrimoniale con un effetto obbligatorio senza l’identificazione dei beneficiari, in quanto non può esserci un’obbligazione senza beneficiari determinati.

A ciò deve aggiungersi il limite di durata del vincolo coincidente con la vita del beneficiario che fa, pertanto, propendere per l’indicazione dello stesso.

4.1. Segue: l’oggetto del vincolo e la durata

Per quanto concerne l’oggetto del vincolo, l’art 2645-ter c.c. fa riferimento ai soli beni immobili o mobili iscritti in pubblici registri.

Al riguardo la dottrina più “tradizionalista” ha affermato la tassatività di tale elenco, sul presupposto che la costituzione di un vincolo su un bene mobile non registrato rappresenterebbe un pericolo nella circolazione dei traffici ed un rischio per i terzi, i quali potrebbero acquistare inconsapevolmente beni gravati da pesi. È sicuramente preferibile la tesi liberale la quale, partendo dalla constatazione che la costituzione del vincolo sia sorretta da una pubblicità tale da garantire la conoscibilità ai terzi, riconosce la sua applicazione analogica anche per quei beni non registrati i quali godono però di un sistema diverso di pubblicità. Altri hanno ipotizzato che potrebbe ammettersi anche la destinazione avente ad oggetto beni mobili regolati da diversa pubblicità (marchi, brevetti, opere cinematografiche, ecc.) che comporterebbe conseguenze analoghe a quelle dell’art. 2645-ter c.c.. Se ne deduce, quindi, che il problema per tali beni, non è quello della ammissibilità del vincolo ma quello della opponibilità ai terzi che si potrebbe risolvere ricorrendo all’analisi casistica, così da poter verificare se l’oggetto del vincolo goda di forme pubblicitarie idonee a garantirne l’opponibilità.

La norma, inoltre, chiarisce che tra i beni “destinati” e lo scopo deve sussistere una proporzione. Non è ammessa, pertanto, una destinazione di beni che risulti eccedente, per quantità o per reddito prodotto, rispetto allo scopo prefissato. Ciò affinché sia effettiva la destinazione del bene allo scopo.

In merito alla durata del vincolo, dalla norma si deduce che essa è di novant’anni per gli enti e/o corrisponde con la durata della vita del beneficiario per le persone fisiche. Indubbiamente si può ritenere che il legislatore abbia voluto tutelare l’interesse pubblico economico in quanto i vincoli perpetui tendono a paralizzare determinati beni svuotandoli del loro contenuto e sottraendoli, in tal modo, dal mercato. Stante tale principio vi è poi concordia di opinioni nel ritenere che, nel caso in cui nell’atto di destinazione sia indicato un limite di durata superiore ai novanta anni o non sia previsto alcun limite di durata, si assisterà al fenomeno della sostituzione ex lege della clausola invalida con quella legale.

4.2.  Segue: la trascrizione e la cessazione del vincolo

In merito alla natura costitutiva o dichiarativa della trascrizione, trattasi di un problema che influisce sulla stessa validità del vincolo.

Per coloro, infatti, che aderiscono alla natura costitutiva, all’indomani dell’apertura della successione, il vincolo non si riterrà ancora esistente fino alla sua trascrizione in quanto la fattispecie sarebbe incompleta. Contrariamente, secondo la dottrina maggioritaria, sostenitrice della natura dichiarativa, il vincolo sorge immediatamente con l’apertura della successione ma diverrà opponibile solo a seguito della trascrizione nei pubblici registri. Si ritiene, quindi, che, stante il silenzio normativo in merito, a seguito dell’apertura della successione si dovrà procedere con la trascrizione del vincolo, ex artt. 2648 nn. 1), 2) c.c. e 2643 n. 4) c.c. . Si applicherà, pertanto, analogicamente la disciplina della trascrizione applicabile agli atti mortis causa dove l’effetto di separazione patrimoniale costituisce un minus, rispetto a quelli considerati.

Al testatore è, inoltre, richiesta l’indicazione delle cause che comporterebbero la cessazione del vincolo, considerato che la norma non disciplina la fase estintiva dello stesso. È rimessa, pertanto, all’autonomia del conferente, o delle parti nel caso di costituzione inter vivos, stabilire le cause di estinzione. E’ allo stesso riconosciuta la possibilità di apporre una condizione risolutiva del vincolo, al cui verificarsi produce la cessazione dello stesso. È, inoltre, possibile prevedere a chi debbano essere trasferiti i beni a seguito della sua cessazione. Si ritiene, infatti, che a seguito della realizzazione dello scopo tali beni rientrino nella piena proprietà del conferente, nel caso di specie in quella dei suoi eredi, ma al testatore è attribuita la facoltà di trasferirla ad un terzo il quale potrà coincidere con lo stesso beneficiario o attuatore.

Si considera, inoltre, necessario che anche la cessazione del vincolo vada pubblicizzata: sarà, pertanto, opportuno procedere alla sua annotazione ai sensi dell’art 2665 c.c..

5. Gli interessi meritevoli di tutela

In merito alla “realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi dell’articolo 1322, 2° co. c.c.”, si individuano varie tesi.

Un primo orientamento, tanto restrittivo quanto sostenuto, si basa sul richiamo operato dal legislatore all’art 1322 c.c., ritenendo meritevole di tutela qualsiasi interesse non contrario a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume. Altri ritengono che sia necessario un quid pluris coincidente con una finalità di pubblica utilità o solidale o assimilabile agli interessi perseguiti dall’ordinamento o ad interessi, collettivi o individuali, purché non meramente patrimoniali.

Il dato letterale richiede al conferente di indicare un interesse che sia di rilievo sociale o privatistico, purché esso contenga quella vis che lo renda capace di giustificare il sacrificio posto ai creditori o alla limitazione di proprietà del conferente. A tale fine, nell’atto costitutivo del vincolo si dovrà fare espressa menzione dell’interesse che si vuole tutelare. Si ritiene, infatti, necessaria una expressio finis, la quale sia in grado di fornire la “giustificazione” alla costituzione del vincolo di destinazione impresso ai beni e che come tale deve essere contenuta anche formalmente nell’atto istitutivo. Solo attraverso l’expressio finis si potrà giustificare il sacrificio che viene posto ai creditori del soggetto conferente nel momento in cui abbiamo la separazione dei patrimoni, quale effetto caratterizzante del vincolo.

6. La separazione patrimoniale dal bene destinato

Tale ultimo aspetto rappresenta una grande novità rispetto al passato. Infatti, con la separazione del bene destinato dal restante patrimonio del conferente, i beni conferiti ed i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione dello scopo perseguito e possono essere oggetto di esecuzione solo per i debiti contratti al fine del raggiungimento di tale scopo.

L’effetto separativo viene a crearsi nel momento in cui il vincolo di destinazione viene trascritto e permane per tutta la durata della destinazione, generando, in tal modo, quella opponibilità nei confronti dei creditori diversi da quei debiti contratti per lo scopo della destinazione.

L’effetto di separazione patrimoniale è di tipo unilaterale. I creditori generali del titolare di beni destinati potranno agire in esecuzione solo sulla parte di patrimonio non soggetta al vincolo ed i creditori dei debiti contratti per la realizzazione dello scopo di destinazione potranno rivalersi sia sui beni destinati, sia sul restante patrimonio del debitore.

Va, inoltre, precisato che, in base al principio della sussidiarietà, i creditori per debiti contratti per la realizzazione dello scopo di destinazione debbano in primo luogo agire sui beni destinati e, solo in caso di loro incapienza, sul restante patrimonio del conferente.

Sembra vi sia un conflitto tra due diverse forme di destinazione: quella in favore del creditore separatista e quella per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela, stabilita nel testamento. Detto conflitto, in realtà, risulta essere solo apparente in quanto l’ordinamento giuridico italiano, all’art 518, comma 2, c.c., ribadisce che le iscrizioni a titolo di separazione prevalgono sulle trascrizioni ed iscrizioni contro l’erede o il legatario, anche se anteriori. L’esercizio del diritto di separazione rende concreto ed effettivo il privilegio del creditore ereditario sul singolo bene ereditario il quale, all’apertura della successione, è già potenziale. Data la prevalenza di suddetta separazione dei beni rispetto alle iscrizione o trascrizioni contro l’erede, anche se anteriori, il privilegio del creditore avrà effetto retroattivo, ossia fin dall’apertura della successione. Pertanto, il conflitto tra creditori del defunto e dell’erede è risolto dall’art. 518, comma 2, c.c. con la prevalenza a favore dei primi ove abbiano esercitato tempestivamente il diritto alla separazione.

Tale conclusione induce a ritenere che vi sia compatibilità tra i principi che regolano la soddisfazione dei creditori del de cuius ed una disposizione testamentaria che prevede un vincolo di destinazione.

Conclusioni

La mancata menzione del testamento tra i titoli costitutivi dell’atto non deve essere interpretata come limitazione alla volontà privata nella scelta di un atto in termini tra vivi ma piuttosto come il riferimento al genus dei negozi giuridici volti ad imprimere un vincolo di destinazione. Inoltre, il legislatore, nell’indicare la forma dell’atto pubblico, non ha voluto limitare la volontà del soggetto conferente nella scelta tra le altre forme testamentarie ma ha solo riconosciuto la forma pubblica quale unico mezzo per garantire il filtro di legalità, sia nel rispetto del sacrificio dei creditori, sia nel giudizio di meritevolezza.

Si ritiene di non dover negare la costituzione indiretta del vincolo qualora si volesse disporre di un testamento segreto quanto olografo, visto che la sua efficacia è rimessa all’attività negoziale dell’onerato.

Per ciò che attiene alla costituzione del vincolo per via testamentaria, si ritiene di doversi conformare a quanto previsto dagli ultimi enunciati giurisprudenziali, secondo cui nella costituzione del vincolo bisogna guardare l’interesse che si vuole tutelare, ovvero se esso risponda a quei principi posti alla base del vincolo, ovvero gli interessi meritevoli di tutela. Se così fosse, poco importa se per la sua costituzione si sia adottato un testamento piuttosto che un negozio tra vivi, perché l’interesse da tutelare contiene quella vis tale da consentire la sua costituzione anche per testamento.  A ciò si va ad aggiungere anche la circostanza che una disposizione del genere non va comunque a ledere i possibili creditori del de cuius in quanto, se presenti all’apertura della successione, hanno il diritto di chiedere la separazione del patrimonio ex art. 518 c.c.

(Leggi l’articolo completo: Ilaria Ricatti, Stefania Santamaria, Sara Cefola, Dibattiti intorno all’art. 2645 – ter c.c. in ambito successorio, in Scienze e Ricerche n. 45, febbraio 2017, pp. 57-62)