Come ragionano i giudici?

di Aldo Zanca, Dipartimento di Studi europei e dell’integrazione internazionale, Università degli Studi di Palermo.

Nel XVIII secolo si sviluppò un processo di razionalizzazione legislativa e di emanazione di insiemi di norme completi, coerenti e privi di ambiguità interpretative, chiedendo che i giudici  adottassero un ruolo rigidamente esecutorio. Si afferma l’idea della completezza dell’ordinamento giuridico, che significava che esso doveva essere inteso solo come l’insieme delle leggi emanate esplicitamente dal legislatore. Il giudice è la «bocca che pronunzia le parole della legge» (Montesquieu, Beccaria). Alla base di questa concezione c’è il razionalismo cartesiano, su cui si è preteso di costruire un sistema giuridico simile ad un sistema assiomatico, che consentisse di non ricorrere alla valutazione e all’interpretazione. L’impossibilità di raggiungere la certezza non può però negare alla giurisprudenza la natura e il carattere propri di un’attività razionale. È il soddisfacimento di condizioni, di criteri, di regole, a determinare la razionalità della giurisprudenza. Se la ragione fosse incompetente nei campi che sfuggono al calcolo, dovremmo concludere che in essi domina l’irrazionalità e che in essi si giunge a conclusioni solo mediante la suggestione o la violenza. Il diritto viene oggi considerato una sfera ben più ampia di quella della legge e rendere giustizia non coincide con la pura applicazione della legge, che non può consistere in una sussunzione sillogistica, come si dimostra attraverso l’analisi di alcune sentenze.

Résumé

Au XVIIIe siècle on assiste au développement d’un procès de rationalisation législative et d’adoption de recueils de lois complets, cohérents, sans aucune ambiguïté interprétative, demandant que les juges adoptent un rôle strictement exécutoire. On affirme l’idée de l’exhaustivité du système juridique ce qui signifiait qu’il devait être considéré uniquement comme l’ensemble des lois promulguées par le législateur de façon explicite. Le juge est «la bouche qui prononce les paroles de la loi» (Montesquieu, Beccaria). A la base de cette conception il ya le rationalisme cartésien, sur lequel on a prétendu bâtir un système juridique semblable à un système axiomatique, permettant de ne pas recourir à l’évaluation et à l’interprétation. L’impossibilité de parvenir à la certitude ne peut pourtant nier que la jurisprudence ait la nature et le caractère typiques d’une activité rationnelle. C’est la satisfaction de conditions, de critères, de règles qui détermine la rationalité de la jurisprudence. Si la raison était incompétente dans les domaines qui échappent au calcul, on devrait conclure que dans ces domaines règne l’irrationalité  et que l’on parvient à des conclusions seulement à travers la suggestion ou la violence. Aujourd’hui le droit est considéré un domaine bien plus vaste que celui de la loi et rendre justice ne coïncide pas avec la pure et simple application de la loi, qui ne peut consister dans la formulation d’un syllogisme, comme l’on démontre à travers l’analyse de certaines sentences.

I

Accade, non molto spesso ma neanche molto raramente, che una sentenza di primo grado venga ribaltata in secondo grado. E ciò si verifica sia nel civile che nel penale. Una persona, condannata in primo grado ad una pesante pena detentiva, in appello viene assolta, e viceversa. Di fronte a questo, gran parte dell’opinione pubblica prova un senso di smarrimento e di sconcerto e si chiede se per caso nell’amministrazione della giustizia non sia del tutto o quasi del tutto assente la razionalità e, al contrario, non domini l’arbitrio e la negazione della certezza del diritto. Così, anche fra gli addetti ai lavori, contraddittoriamente, la giurisprudenza «è stata esaltata ed additata ad esempio, ora per il suo rigore geometrico, ora per la finezza delle soluzioni singole, ora come ratio scripta, ora come monumento insuperabile di aequitas».

Se è certamente vero che per comprendere e seguire gli affari del diritto bisogna essere in grado di penetrare nella sua sfera tecnico-specialistica, è però altrettanto vero che le decisioni giudiziarie dovrebbero possedere ed esibire caratteristiche di chiarezza e trasparenza così da renderle intelligibili, sia pure nelle grandi linee, alla grande platea dei cittadini, almeno a coloro di essi che ne hanno voglia. Invece il profano che si avventuri senza una guida esperta nelle aule di un tribunale avvertirebbe di sentirsi dietro ad un muro invisibile che gli impedisse di rendersi conto del senso di quello che sta accadendo e di come scaturiscano le sentenze.

Tuttavia tutto si svolge secondo una precisa logica, nella quale rientra che le soluzioni tra primo, secondo e terzo grado di giudizio possano essere difformi ed anche in conflitto tra di loro, senza offesa per la giustizia. Allora: l’attività giuridica è una scienza rigorosa, tanto da paragonarla alla matematica, o è esercizio di intuito, un’arte? In che senso la decisione del giudice è scienza e non arbitrio o ideologia?

Nel XVIII secolo, sotto l’influsso della cultura illuministica, avviene una profonda trasformazione del diritto. Fino ad allora il giudice agiva ragionando con e su regole e principi giuridici e non applicando leggi: «nel diritto romano e nelle elaborazioni giuridiche medioevali la logica usata è stata prevalentemente quella dialettica e, pertanto, non rigorosamente vincolata a fattispecie assolute e invariabili. L’oggetto principale del ragionamento dei giuristi era il “fatto”, cioè la fattispecie concreta, in cui si cercavano tutte quelle particolarità che potevano condurre ad una diversità nell’applicazione del principio giuridico». Se ciò esaltava le doti retoriche, cioè la capacità di persuadere, le sentenze inevitabilmente avevano uno scarso ancoraggio oggettivo e spesso apparivano arbitrarie. La situazione di “particolarismo giuridico” tipica dell’ancien régime provocava insostenibili sperequazioni rispetto al trattamento giuridico dei soggetti. La confusione e, spesso, la sovrapposizione di centri di potere, di ordinamenti giuridici e delle rispettive giurisdizioni, avevano finito per suscitare una prepotente richiesta di eguaglianza e certezza del diritto.

Il nuovo sistema doveva abolire incertezze circa la copertura di tutte le esigenze esprimibili dalla società, e non permettere ai giudici di interferire con l’individuazione e la valutazione di tali esigenze. Il diritto doveva promanare da un’unica fonte, coprire tutti i casi possibili e vincolare i giudici alla pura applicazione a ciascun caso della regola, contenuta nell’unica fonte di diritto ammessa e sempre uguale a se stessa. Si sviluppò un processo di razionalizzazione legislativa e di emanazione di insiemi di norme completi, coerenti e privi di ambiguità interpretative (almeno tali si pretendevano). Con l’emanazione di codici si chiedeva di conseguenza che i giudici  adottassero un ruolo rigidamente esecutorio, garantendo la loro imparzialità nella singola disputa ma escludendo ogni loro sindacato sulla legge.

Con le grandi codificazioni, con il Code Napoléon in particolare, si afferma l’idea della completezza dell’ordinamento giuridico e il conseguente divieto del non liquet («non è chiaro»), secondo il quale il giudice non si può rifiutare di risolvere il caso assegnatogli, accampando l’oscurità o l’assenza della norma da applicare, a pena di diventare reo di denegata giustizia. Completezza significava che per ordinamento giuridico doveva intendersi esclusivamente l’insieme delle leggi emanate esplicitamente dal legislatore, di modo che l’ordinamento coincide in tutto e per tutto con il sistema delle leggi. Il divieto di non liquet viene dunque introdotto per impedire qualsiasi attività creativa da parte dei giudici. Se l’ordinamento non fosse completo essi potrebbero adottare personali soluzioni nei casi non coperti dal diritto positivo.

Kant accoglie la sostanziale identificazione di legge positiva e diritto, quando paragona i tre poteri legislativo, esecutivo e giudiziario «alle tre proposizioni di un sillogismo pratico: la premessa maggiore contiene la legge di quella volontà [generale], la minore contiene il comando di comportarsi secondo la legge, […] e la conclusione contiene la sentenza, che decide che cosa è di diritto nel caso di cui si tratta».

La teoria del diritto non è più incentrata sulla nozione di argomenti ma su quella di fonti. Decidere un caso consiste allora nel rinvenimento della norma da applicare al fatto:

l’attività del giudice si fa eminentemente conoscitiva; questi è ritenuto far uso di ragione teorica, non di ragione pratica, vale a dire di enunciati “descrittivi”. Si crede che il giudice operi solo in maniera sillogistica, premessa maggiore è rigorosamente la legge, premessa minore il fatto, conclusione la sentenza.

Tale posizione implica la tesi volta ad individuare nel giudice la mera «bocca che pronunzia le parole della legge», secondo la nota espressione di Montesquieu. Tale visione si abbina ad una concezione dell’interpretazione delle norme che si basa su due assunti:

che in qualche senso ‘esiste’ un significato proprio, o vero, delle norme, precostituito rispetto a, e del tutto indipendente da, i processi nei quali e coi quali gli operatori giuridici impiegano le norme; che la natura stessa della norma imponga taluni criteri o canoni per la scoperta di tale significato, per cui si possa discriminare tra un’interpretazione vera e un’interpretazione falsa.

Si presenta la decisione come l’unica corretta e compatibile con il complesso delle norme e delle decisioni precedenti, suscettibile quindi di essere percepita come la risposta dell’intero sistema sociale e non del singolo organo giudicante. Così Cesare Beccaria fonda questa concezione del diritto:

Nemmeno l’autorità d’interpretare le leggi penali può risedere presso i giudici criminali per la stessa ragione che non sono legislatori. […]

In ogni delitto si deve fare dal giudice un sillogismo perfetto: la maggiore dev’essere la legge generale, la minore l’azione conforme o no alla legge, la conseguenza la libertà o la pena. […]

Non v’è cosa più pericolosa di quell’assioma comune che bisogna consultare lo spirito delle leggi. Questo è un argine rotto al torrente delle opinioni. […] Lo spirito della legge sarebbe dunque il risultato di una buona o cattiva logica di un giudice, di una facile o malsana digestione, dipenderebbe dalla violenza delle sue passioni, dalla debolezza di chi soffre, dalle relazioni del giudice con l’offeso e da tutte quelle minime forze che cangiano le apparenze di ogni oggetto nell’animo fluttuante dell’uomo.

La caratteristica di fondo di questo modello, integralmente giuspositivista, risiede nella premessa maggiore del sillogismo. Tale premessa è la legge, considerata chiara nella sua lettera ed evidente nel suo significato. Diventa allora possibile fondare la giurisprudenza come una scienza esatta, al pari di una scienza naturale, o meglio della matematica e della geometria. Alla base di questa concezione c’è il razionalismo cartesiano, filosofia antiempirista per eccellenza:

Ogni scienza è cognizione certa ed evidente […]. E così con questa proposizione respingiamo tutte le cognizioni soltanto probabili, e giudichiamo che non si deve prestar fede se non a quelle perfettamente note e delle quali non si può dubitare. […]

ogni volta che i giudizi di due persone intorno alla medesima cosa sono contrari, è certo che l’uno o l’altro almeno si inganna, e appare che nessuno di essi possiede la scienza; se infatti la teoria di uno fosse certa ed evidente, esso potrebbe esporla all’altro in maniera da convincere alla fine anche l’intelletto di questo. Di tutte le cose che sono oggetto di simili opinioni probabili, riteniamo non si possa acquistare perfetta scienza, […] di maniera che, se facciamo bene il calcolo, tra le scienze fin qui costruite rimangono soltanto l’aritmetica e al geometria [che] sono pure da ogni macchia di falsità o di incertezza [e che] consistono interamente nel dedurre logicamente delle conseguenze.

Si comprende come la filosofia cartesiana si sia dimostrata inadeguata ad affrontare i problemi riferiti alla pratica, tanto che il discorso sulla morale, che Cartesio si era ripromesso di riprendere a conclusione dell’opera di ricostruzione del sapere, non è andato oltre uno stadio provvisorio di conformismo accomodante. È infatti impossibile, partendo da queste premesse, articolare un discorso che abbia valore pratico e prescrittivo, come è quello che riguarda la giustizia. Se si equipara  la razionalità alla certezza si è costretti a rinunciare ad una teoria dell’argomentazione giuridica razionale. In questo modo, infatti, ciò che è soltanto probabile, verosimile, incerto o confuso, è posto fuori dall’ambito della ragione. L’effetto della limitazione cartesiana è, dunque, che il vastissimo campo della pratica, nel quale si dispiega la libertà umana, viene assorbito nel dominio della suggestione, della violenza, del fondamentalismo, del dogmatismo, ossia dell’irrazionale.

Eppure, sulla base di questo modello cartesiano di razionalità, si è preteso di costruire un sistema giuridico paragonabile ad un sistema assiomatico, con le sue regole di formazione e di trasformazione, del tutto simile ad un sistema di logica, che consentisse al giudice, nell’applicazione della legge, di non ricorrere agli strumenti della valutazione e dell’interpretazione. L’ordinamento giuridico è concepito come un sistema logico chiuso in cui da norme giuridiche prestabilite si possono dedurre per mezzo della logica decisioni giudiziarie corrette, senza riferirsi ad esigenze morali o sociali. Ci sono tutti i requisiti del modello assiomatico di sistema: la superiorità gerarchica di alcune proposizioni su tutte le altre, la struttura piramidale, il nesso logico-deduttivo e la tendenza all’autofondazione e all’auto-produzione. L’idea che il lavoro del giudice sia un lavoro scientifico, i cui enunciati siano controllabili e i cui ragionamenti giungano a conclusioni inoppugnabili, deriva dell’ideologia liberale che considera il diritto certo e conoscibile e le decisioni giudiziarie prevedibili.

L’applicazione della legge non si esaurisce nella sussunzione, ma esige da colui che applica la legge una quantità di valutazioni. Il giudice non applica solo la legge, escludendo ogni altro elemento: norma, principio o criterio; la sua attività non è pura logica applicata alla legge, senza l’intervento di valutazioni proprie. Le scienze esatte basano la loro conoscenza su tipologie linguistiche tecniche e convenzionali e cercano di definire regole tendenzialmente inderogabili per descrivere i fenomeni naturali, mentre il diritto non può seguire questo metodo poiché la scienza giuridica si occupa di regolare, in un certo ambito, i rapporti umani che sono sempre mutevoli e variabili, in relazione al tempo e alle situazioni.

Lo studio delle scienze umane, quindi compreso il diritto, è fondato sull’idea del “probabile”, ha una finalità pratica e usa strumenti idonei a determinare il loro livello di persuasione: «Di fatto la logica giudiziaria […] è interamente incentrata non sull’idea di verità ma su quella di adesione. Con la propria arringa l’avvocato cerca di ottenere l’adesione del giudice e può ottenerla solo mostrando che tale adesione è giustificata perché sarà approvata sia dai tribunali sia dalla opinione pubblica. Per raggiungere il suo scopo, l’avvocato non procederà da verità iniziali (assiomi) verso verità dimostrate (teoremi), bensì partirà da accordi preventivi per giungere a ottenere il consenso».

Si pone, quindi, una distinzione fondamentale fra due modelli di razionalità o di ragione, uno teorico e l’altro pratico. La razionalità teorica consta degli argomenti che giustificano asserti intorno a stati di cose, mentre la razionalità pratica consta degli argomenti intorno a prescrizioni e norme. È ovvio che questa distinzione accetta la legge di Hume, che separa rigorosamente le descrizioni dalle prescrizioni, affermando che non è lecito far derivare un dover essere dall’essere.

La razionalità non può essere equiparata alla certezza definitiva. L’impossibilità di raggiungere la certezza non è un motivo sufficiente per negare alla giurisprudenza la natura di scienza o, comunque, il carattere proprio di un’attività razionale. Non è la produzione di certezza, ma il soddisfacimento di condizioni, di criteri, di regole, a determinare il carattere razionale della giurisprudenza.

Interpretare in generale, accertare il significato di un insieme di segni, è di per sé un’operazione non rigorosamente certa. Tutti i discorsi tesi a regolare il comportamento umano (etica, diritto, politica ecc.) sono discorsi pratici che seguono il criterio del preferibile e del ragionevole.

La natura stessa dell’argomentazione e della deliberazione s’oppone alla necessità e all’evidenza, perché non si delibera dove la soluzione è necessaria, né s’argomenta contro l’evidenza.

Il campo dell’argomentazione è quello del verisimile, del probabile, nella misura in cui quest’ultimo sfugge alle certezze del calcolo.

Se, come pretendeva Cartesio, la ragione fosse incompetente nei campi che sfuggono al calcolo, dovremmo concludere che in tutti questi campi domina l’irrazionalità e che in essi si giunge a conclusioni solo mediante la suggestione o la violenza.

D’altra parte, se problemi essenziali, che si tratti di questioni morali, sociali o politiche, filosofiche o religiose, sfuggono proprio per la loro natura ai metodi delle scienze matematiche e naturali, non sembra ragionevole scartare con disprezzo tutte le tecniche di ragionamento proprie alla deliberazione, alla discussione, in una parola, all’argomentazione. […] Se si dovesse considerare ragionamento ingannatore ogni argomentazione di questa specie, l’insufficienza delle prove «logico-sperimentali» lascerebbe, in tutti i campi essenziali della vita umana, via del tutto libera alla suggestione e alla violenza.

La nuova retorica non mira a mettere da parte o a sostituire la logica formale, ma ad aggiungere ad essa un ambito di ragionamento che fino ad ora è sfuggito ad ogni sforzo di razionalizzazione, cioè il ragionamento pratico. Ma la logica del discorso pratico non è la logica formale. Il ragionamento giuridico potrà svolgersi solo nell’ambito dell’argomentazione, nella quale si scontrano dialetticamente visioni diverse. La logica giuridica è una logica della controversia e il conflitto tra i giudizi di valore è al centro di tutti i problemi di metodo dell’interpretazione e dell’applicazione del diritto. Peraltro, dopo l’instaurazione dello Stato sociale, la razionalità del diritto deve avere necessariamente a che fare con i valori e non può più essere moralmente neutrale.

La decisione giudiziaria non deve essere solo corretta, cioè conforme al diritto, ma anche giusta e ragionevole, che è come dire che l’argomentazione del giudice deve conciliare diritto ed equità. La Corte costituzionale tedesca ha stabilito che «il diritto […] non coincide con la totalità delle leggi scritte». «Secondo la Costituzione» al giudice «non spetta d’applicare al caso concreto le disposizioni legislative nei limiti del loro significato puramente letterale». Il compito dell’amministrazione della giustizia può «richiedere in particolare di portare alla luce e quindi di realizzare nella decisione, mediante un atto di riconoscimento valutativo non privo di elementi volitivi, idee di valore immanenti all’ordinamento giuridico conforme alla costituzione, le quali però o non sono state espresse nei testi legislativi, o lo sono solo in modo imperfetto. Il giudice deve tuttavia astenersi da ogni arbitrio; la sua decisione deve poggiare su una argomentazione razionale. Si deve necessariamente rendere chiaro che la legge scritta non soddisfa la sua funzione di risolvere un problema giuridico in modo giusto. La decisione giudiziale colma allora questa lacuna secondo i criteri della ragion pratica e secondo le “generali consolidate idee di giustizia della comunità”». Si evince con chiarezza che, secondo l’orientamento qui espresso, il diritto viene considerato una sfera ben più ampia di quella della legge e che rendere giustizia non coincide con la pura applicazione della legge.

L’idea della completezza e della chiusura del sistema giuridico sostiene il giuspositivismo formalistico e la concezione sillogistica del ragionamento giuridico. Le premesse, cioè le norme, sono chiare e perciò la sussunzione delle fattispecie concrete sotto di esse non può non condurre a conclusioni certe. La divisione dei poteri, interpretata nel senso di conferire esclusivamente agli organi legislativi ogni funzione normativa e di sottrarla del tutto ai giudici, spinge la coscienza di questi ultimi ad un legalismo passivo e formalistico, come emblematicamente è avvenuto ai giuristi tedeschi, che  non seppero resistere al nazismo proprio perché abituati a considerare la volontà della legge formalmente intesa come volontà da seguire in ogni caso.

Tale modello da qualche decennio è entrato irrimediabilmente in crisi perché ci si è resi conto che le cose non funzionano e non possono funzionare così per le ragioni che vedremo subito, ma anche per il diffondersi in quasi tutti i paesi occidentali della democrazia costituzionale, come vedremo più avanti.

L’applicazione delle norme giuridiche non può consistere in una sussunzione sillogistica per diverse ragioni:

1) la vaghezza del linguaggio giuridico;

2) la possibilità di conflitti tra norme;

3) il fatto che possano verificarsi dei casi che richiedono di essere regolamentati dal diritto, ma per la regolamentazione dei quali non può essere presa in considerazione alcuna delle norme già in vigore;

4) la possibilità di decidere in casi particolari anche in senso contrario al senso letterale di una norma.

Inoltre, il fatto a cui si deve applicare la legge, deve essere considerato giuridicamente rilevante, il che significa che la ricostruzione del fatto viene prima dell’individuazione della norma appropriata. La complessità e la numerosità delle norme nelle legislazioni contemporanee, nonché la frequente assunzione nelle norme stesse di elementi morali e politici, rendono difficoltosa questa operazione, volta a concretizzare la premessa minore.

Ancora, la legge, prima concepita come norma generale e astratta e come espressione della sovranità popolare, perde continuamente questi caratteri per diventare sempre più particolare e concreta obbedendo a logiche propagandistiche e/o clientelari, mentre gran parte della giuridicizzazione dei più svariati aspetti della vita viene realizzata con altri tipi di norme, assai più difficili da controllare democraticamente.

Dunque, «il discorso giuridico […] è un caso speciale del discorso pratico generale […]. La specialità è data dai vincoli che restringono la libertà di discussione: il vincolo della legge (nel senso ampio di diritto vigente), il vincolo del “precedente” e il vincolo della dogmatica giuridica, nonché quando il discorso si svolge nelle forme del processo giudiziario, i vincoli delle regole di procedura». Il discorso giuridico rappresenta un caso particolare del discorso pratico generale perché si svolge all’interno di una serie di condizioni limitative. Esso, in sede giudiziaria, non può andare avanti all’infinito (altra limitazione).

In sostanza: una tesi che afferisce al discorso teorico, si dimostra; una tesi che afferisce al discorso pratico, si argomenta. Quindi, se dico:

ogni A è B,

ogni B è C

x è un A,

allora x è un C

ho fatto una dimostrazione, che è stringente e inconfutabile. Ho svolto un ragionamento decontestualizzato, senza riferimento ad entità reali e senza un contenuto concreto. Ho usato le regole della logica formale mediante regole e schemi convenzionali. Se invece dico:

Aldo è amico di Barnaba

Barnaba è amico di Carlo

allora Aldo è amico di Carlo

ho condotto un ragionamento formalmente simile, ma sostanzialmente diverso. Questo ragionamento, che è propriamente un’argomentazione, si sviluppa assumendo la premessa generale che “gli amici degli amici sono amici tra loro”. Ma è ovvio che tale premessa non vale sempre né per lo più.

Argomentare significa allora ragionare in un contesto probabile e non certo, partendo da premesse accettate ma non necessariamente vere, rivolgendosi ad interlocutori situati, cioè portatori di credenze, principi, assunti che possono divergere dai miei e da quelli di altri interlocutori.

Schematicamente, le differenze tra ragionamento dimostrativo e ragionamento argomentativo sono le seguenti:

Argomentare significa quindi ragionare in un contesto di incertezza, seguendo il probabile per raggiungere il preferibile.

L’argomentazione si svolge sempre in situazione in funzione di un uditorio determinato, producendo effetti di credenza e di persuasione in un pubblico o in un interlocutore:

Mentre un sistema deduttivo si presenta come isolato da ogni contesto, un’argomentazione è necessariamente situata. Per essere efficace, essa esige un contatto fra soggetti. Bisogna che l’oratore (colui che presenta l’argomentazione oralmente o per scritto) intenda esercitare mediante il suo discorso un’azione sull’uditorio, cioè sull’insieme di coloro che egli si propone d’influenzare.

Il carattere situato dell’argomentazione implica una dimensione dialogica, non unidirezionale, e una presa d’atto delle credenze e delle conoscenze che l’uditorio o l’interlocutore condivide.

Noi “conosciamo” qualcosa (nel senso più proprio e stretto del termine) se, e solo se, abbiamo una ben fondata credenza in essa, la nostra credenza è ben fondata se, e solo se, possiamo produrre buone ragioni che la supportino; e le nostre ragioni sono realmente buone (secondi i più restrittivi canoni filosofici) se, e solo se, possiamo produrre un argomento “conclusivo”, o formalmente valido collegando questa credenza a un punto di partenza che non viene messo in discussione (e che preferibilmente non si possa mettere in discussione).

Aristotelicamente, le premesse del discorso pratico possono essere basate su enunciati probabili o verisimili, ovvero accettati dell’opinione generale. La deliberazione pratica è frutto della discussione. Scopo dell’argomentazione è riscuotere l’adesione alle tesi di chi parla (o scrive): «La nozione di uditorio è centrale in retorica. Un discorso, infatti, non può essere efficace se non è adatto all’uditorio che si tratta di persuadere o convincere». La razionalità e l’oggettività dell’argomentazione non riposano sull’adesione di un uditorio specifico, ma sull’adesione (potenziale) dell’uditorio universale. Un’argomentazione sarà tanto più razionale e oggettiva quanto più sarà in grado di convincere l’uditorio universale, perché vorrà dire che le argomentazioni saranno universalizzabili, cioè valide in tutte e per tutte le situazioni simili: «Si dirà allora che si fa appello alla ragione, utilizzando argomenti convincenti, che dovrebbero essere accettati da ogni essere ragionante».

Il giudice, nelle motivazioni della sua sentenza, si rivolge a un uditorio formato dalle parti, dalle altre corti che, eventualmente, la esamineranno e dagli ambienti giudiziari, ma egli lavora aspirando all’adesione del più grande uditorio di tutte le persone, anche “laiche”, che sono in grado di valutare le sue argomentazioni, condividendole o contestandole.

Raramente le sentenze vengono messe in discussione per la loro giuridicità, più spesso per la loro correttezza o giustezza. Una sentenza può essere ineccepibile in quanto al rispetto delle norme scritte, ma discutibile rispetto a certi principi di diritto e di giustizia. Può essere soddisfatta la pretesa di validità giuridica, ma può rimanere insoddisfatta la pretesa di giustizia. Una decisione giudiziaria corretta deve tener conto, andando al di là di un concetto statalista del diritto, che formalisticamente si identifica con la legge, di aspetti esterni alla legge stessa. La legge ordina che il ladro venga punito. Di fronte all’imputato che ha rubato del pane per sfamarsi, il giudice deve applicare la prescrizione?

Un’ingiustizia può essere resa valida dalla legge, come è avvenuto e avviene nei regimi totalitari. Questa è una situazione estrema. Ma anche nei regimi liberal-democratici, nelle pieghe delle leggi possono annidarsi ingiustizie anche gravi ovvero può avvenire che ci siano leggi che, col mutare delle condizioni, siano diventate ingiuste. Per il giudice questo è un problema. Egli deve valutare se una legge che è chiamato ad applicare sia non solo valida ma anche giusta.

La legge va interpretata. Oggetto dell’interpretazione è il testo della legge, la norma che se ne ricava è il risultato:

raramente i testi normativi si presentano con un significato univoco e ben definito. Quasi sempre (se non sempre) essi sono equivoci. Per conseguenza il diritto risulta indeterminato. […] l’interpretazione non è conoscenza di “un” significato precostituito all’interprete, ma scelta tra una pluralità di significati egualmente possibili […]. l’interpretazioni (giudiziale) è un atto di volontà, non di conoscenza.

Qualunque metodo d’interpretazione conduce solo ad un risultato possibile, mai all’unico presunto esatto. Concepire la certezza del diritto come la possibilità, adottando un certo metodo, di scoprire infallibilmente le norme già esistenti che debbono essere applicate a un determinato procedimento, significa concepire il diritto come un ordinamento fisso capace di determinare il comportamento in ogni suo aspetto, compreso quello degli organi chiamati ad applicare il diritto. Significa pensare che tutte le risposte alle domande poste da un caso concreto possano essere trovate chiaramente dentro il corpus delle norme positive e solo in esso.

Anche se il legislatore ha provveduto, nel caso italiano con l’art. 12 delle Disposizioni sulla legge in generale (cosiddette Preleggi), a disciplinare l’attività interpretativa, le norme relative, al pari di ogni altra norma, devono essere interpretate e il loro significato non risulta affatto chiaro ed univoco.

Prendiamo un esempio che può apparire emblematico: l’art. 5 del Codice penale «Nessuno può invocare a propria scusa l’ignoranza della legge penale». Già la sentenza della Corte costituzionale 25 marzo 1975, n. 74, l’aveva ribadito senza riserve ed eccezioni, ma la successiva sentenza 24 marzo 1988, n. 364, lo ha dichiarato incostituzionale «nella parte in cui non esclude dall’inescusabilità dell’ignoranza della legge penale l’ignoranza inevitabile». La parte rilevante delle motivazioni della decisione, che si raccomanda per la sua limpidezza, anche linguistica, è la seguente:

La mancata considerazione delle relazioni tra soggetto e legge penale, l’idea che nessun rilievo giuridico va dato all’ignoranza della legge penale, è, fra l’altro, il risultato di tre ben caratterizzate impostazioni ideologiche. La prima, in radicale critica alla concezione normativa del diritto, contesta che l’obbedienza o la trasgressione della legge abbia attinenza con la conoscenza od ignoranza della medesima. La seconda sottolinea che, essendo l’ordinamento giuridico sorretto da una “coscienza comune” che lo legittima e costituendo, pertanto, la trasgressione della legge “episodio” particolare, incoerente e perciò ingiustificato […] non può lo stesso ordinamento condizionare l’effettiva applicazione della sanzione penale alla prova della conoscenza, da parte dell’agente, per ogni illecito, del particolare precetto violato. La terza impostazione ideologica, comunemente ritenuta soltanto politica, attiene all’illuministica “maestà” della legge, la cui obbligatorietà, si sostiene, non va condizionata dalle mutevoli “psicologie” individuali nonché dall’alea della prova, in giudizio, della conoscenza della stessa legge.

Senonché, contro la prima tesi, va osservato che, supposta l’esistenza di leggi giuridiche statali, nessun dubbio può fondatamente sorgere in ordine al principio che spetta all’ordinamento dello Stato stabilire le condizioni in presenza delle quali esso entra in funzione (e, tra queste, ben può essere prevista la conoscenza della legge che si viola). Alla seconda tesi va obiettato che, in tempi in cui le norme penali erano circoscritte a ben precisi illeciti, ridotti nel numero e, per lo più, costituenti violazione anche di norme sociali universalmente riconosciute, era dato sostenere la regolare conoscenza, da parte dei cittadini, dell’illiceità dei fatti violatori delle leggi penali; ma, oggi, tenuto conto del notevole aumento delle sanzioni penali, sarebbe quasi impossibile dimostrare che lo Stato sia effettivamente sorretto da una “coscienza comune” tutte le volte che “aggiunge” sanzioni a violazioni di particolari, spesso “imprevedibili”, valori relativi a campi, come quelli previdenziale, edilizio, fiscale ecc., che nulla hanno a che vedere con i delitti, c.d. naturali, di comune “riconoscimento” sociale. Alla terza impostazione ideologico-politica va obiettato che, certamente, è pericoloso, per la tutela dei valori fondamentali sui quali si fonda lo Stato, condizionare, di volta in volta, alla prova in giudizio della conoscenza della legge penale, da parte dell’agente, l’effettiva applicabilità delle sanzioni penali ma che, tuttavia, il principio dell’irrilevanza assoluta dell’ignoranza della legge penale non discende dall’obbligatorietà della stessa legge; tant’è vero che, come è stato sottolineato di recente dalla dottrina, nei sistemi nei quali si attribuisce rilevanza all’ignoranza della legge penale non per questo la legge diviene “meno obbligatoria”.

Questo articolo reinterpretato è stato applicato in diversi casi per giustificare “l’inevitabile ignoranza” della legge penale, particolarmente nei riguardi di immigrati che soffrivano di una condizione di marginalità sociale e che quindi non potevano percepire il contrasto tra le nostre leggi e quelle dei loro paesi di provenienza.

La Corte ha superato il principio di “dura lex sed lex”, avanzando argomenti relativi alle modificazioni intervenute nella società e alla conseguente alterazione della relazione tra cittadino e legge penale. Il ragionamento si è sviluppato uscendo fuori dall’ambito ristretto del complesso delle leggi per attingere elementi di giudizio nella realtà della vita sociale così come concretamente si svolge. Avviene che aspetti determinanti per la decisione giudiziale spesso sono esterni alla legge. Per giungere alla decisione di un caso concreto il giudice non  può  più  contare  solo sulle  norme giuridiche, ma deve entrare in uno spazio di azione in cui dovrà esercitare la prerogativa della scelta tra soluzioni non più determinate solo dagli strumenti giuridici, intesi in un senso puramente tecnico-formale.

È rimarchevole che la Corte demolisca come “impostazioni ideologiche” quelli che possono sembrare inconcussi capisaldi di ogni ordinamento giuridico e che invece, osservati acriticamente, rischiano di rendere lo stesso ordinamento estraneo alla “coscienza comune” della popolazione. A rendere accettabile l’obbligatorietà della norma non sono né la sua prescrittività, né la sua promulgazione, né l’annessa sanzione, ma solo una convincente giustificazione del perché deve essere il comportamento stabilito dalla norma: «una norma può pretendere di avere valore soltanto se tutti coloro che possono essere coinvolti raggiungono (o raggiungerebbero) come partecipanti ad un discorso pratico, un accordo sulla validità di tale norma».

In caso di lacune, come può il giudice decidere senza applicare una norma di legge (che per il caso specifico non c’è)? Se le fonti non sono quelle poste dal legislatore, il giudice dovrà “creare” nuove norme, contravvenendo così al principio della divisione dei poteri? Abbiamo già in parte risposto a queste domande, ma è opportuno focalizzare meglio la questione.

L’art. 1 del Codice Civile svizzero del 1907 recita: «La legge si applica a tutte le questioni giuridiche alle quali può riferirsi la lettera o il senso di una sua disposizione. Nei casi non previsti dalla legge il giudice decide secondo la consuetudine e, in difetto di questa, secondo la regola che egli adotterebbe come legislatore. Egli si attiene alla dottrina e alla giurisprudenza più autorevole». Talché il legislatore attribuisce al giudice la facoltà di farsi egli stesso legislatore.

Oggi il mito della completezza è del tutto tramontato, ma non la necessità (e l’obbligo) che il giudice dia soluzione ai casi. Oggi però il rispetto di quest’obbligo non poggia più sul bisogno di confermare la completezza dell’ordinamento, ma sul dovere di non negare il diritto di tutela giurisdizionale. Siamo in presenza di un ordinamento complesso e pluralista, di una potestà legislativa non più accentrata ed esclusiva dello Stato, di profonde influenze provenienti da fonti sovranazionali. Ciò provoca, specialmente in Italia, una sovraproduzione quasi patologica di leggi, alla ricerca vana di colmare le lacune che via via si generano. Ma, quanto maggiore è il numero delle norme, tanto minore, paradossalmente, può essere la completezza, a causa delle incertezze cui la produzione e la sovrapposizione normativa danno luogo.

Se non c’è più la convinzione che non vi possano essere casi sprovvisti di tutela, perché non trattati dalle leggi e, dunque, se c’è una crisi delle fonti cui appellarsi, quali saranno i punti di riferimento del giudice che non ravvisa una norma da applicare al caso? Oggi il lavoro dei giudici si svolge con il formidabile corredo delle regole e dei principi costituzionali, sempre, e non solo quando è chiamata ad intervenire la Corte costituzionale.

Diventa allora fondamentale non tanto il rispetto delle fonti quanto la tutela dei diritti, non tanto la correttezza formale delle sentenze quanto la loro ragionevolezza:

la Costituzione può consentir[e al giudice] di risolvere anche il problema della “incompletezza”. Ciò accade quando, in assenza di una disposizione precisa di legge rilevante per il caso in giudizio, sia possibile ricavare direttamente dai principi costituzionali la regola da applicare. La Costituzione in questo modo consente al giudice di evitare il non liquet, cioè di denegare giustizia […] Vi sono casi in cui è evidente che il divieto di non liquet impone al giudice, come indica lo stesso art. 12 delle Preleggi, di ragionare in base ai “principi generali dell’ordinamento giuridico”: oggi è perciò inevitabile partire dai principi costituzionali.

La Costituzione introduce una serie di «diritti fondamentali» che non si ritrovavano nell’elenco dei diritti classici, o che comunque vengono configurati in termini nuovi. Ciò comporta un sostanziale ampliamento in progress del catalogo. Infatti la Costituzione non enuncia definizioni precise ed analitiche, ma principi e regole generali che debbono essere concretizzate in relazione alle nuove situazioni specifiche che si verificano. Non sempre ciò avviene ad opera del legislatore, che estende il catalogo normativo dei diritti, ma spesso la sua inerzia fa sì che questa operazione di concretizzazione venga compiuta dai giudici. Il giudice tutela il diritto nel momento in cui lo riconosce esistente sulla base di un principio costituzionale e lo qualifica come meritevole di tutela giurisdizionale.

II

A questo punto non rimane che esaminare qualche sentenza. In cui riscontreremo le caratteristiche del ragionamento giuridico così come lo abbiamo spiegato.

Cominciamo analizzando una sentenza contraddittoria (qualcuno ha detto schizofrenica) che, da un lato, individua correttamente l’esistenza di un diritto non presente nelle norme ma derivato dai principi costituzionali, e che, dall’altro, ne nega la tutela giurisdizionale. Ogni diritto riconosciuto tale, o perché previsto espressamente dall’ordinamento o perché attinto dalla Costituzione, non può non ricevere riconoscimento in sede giudiziaria e non può non esserne data coercitivamente attuazione.

Piergiorgio Welby era affetto da un gravissimo stato morboso degenerativo. La sua sopravvivenza era assicurata esclusivamente dal respiratore automatico al quale era stato collegato sin dal 1997. I trattamenti sanitari non erano in grado di arrestare in alcun modo il decorso della malattia e avevano quindi quale unico scopo quello di differire nel tempo l’ineludibile e certo esito mortale, semplicemente prolungando le funzioni essenziali alla sopravvivenza biologica ed il gravissimo stato patologico.

Welby chiese di non essere ulteriormente sottoposto alle terapie di sostentamento, di ricevere assistenza solamente per lenire le sofferenze fisiche e di procedere perciò al distacco dell’apparecchio di ventilazione. Ma il medico oppose un rifiuto, stanti gli obblighi ai quali si riteneva vincolato. Welby si vide così costretto a rivolgersi alla magistratura, attraverso un ricorso d’urgenza, ex art. 669 ter e 700 c.p.c., volto ad ottenere il distacco del respiratore artificiale sotto sedazione terminale, basando la richiesta sul rifiuto delle cure, fondato sull’articolo 32 della Costituzione italiana e sul diritto di autodeterminazione dell’individuo, riconosciuto dall’art. 13.

Il giudice, nel dicembre 2006, dichiarò il ricorso di Welby inammissibile, riconoscendo tuttavia l’esistenza del diritto soggettivo, garantito dall’articolo 32 della Costituzione, di richiedere l’interruzione della terapia medica, ma lo riteneva privo di tutela giuridica, asserendo che mancava nel sistema giuridico italiano una normativa specifica che regolamentasse le decisioni di fine vita in un contesto clinico.

La sentenza, dunque, pur riconoscendo la sussistenza del divieto di accanimento terapeutico in base ai «principi costituzionali di tutela della dignità della persona», ha escluso di poterne ricavare una disciplina dai principi generali dell’ordinamento o per analogia, e ha osservato che «un diritto può dirsi effettivo e tutelato solo se l’ordinamento positivamente per esso preveda la possibilità di realizzabilità coattiva della pretesa», possibilità che, nel caso del diritto di richiedere l’interruzione della respirazione assistita, non sussisterebbe, concludendo quindi che «il diritto di richiedere l’interruzione […] deve ritenersi sussistente […] ma non concretamente tutelato dall’ordinamento [perché] va esclusa la sussistenza di una forma di tutela tipica dell’azione da far valere nel giudizio di merito [poiché] solo la determinazione politica e legislativa può colmare il vuoto di disciplina».

Il giudice, da un lato, riconosce come sussistente il diritto, e ciò non in base ad una specifica disposizione di legge che espressamente lo riconosca, ma come derivante dai principi costituzionali di tutela della dignità della persona e della salute; dall’altro, tuttavia, lo ritiene non concretamente tutelato dall’ordinamento per assenza di una specifica disciplina che ne definisca limiti e condizioni. In altri termini, il giudice sostiene che il diritto in questione sia provvisto solo di una tutela primaria (legislativa), essendo invece privo di quella secondaria (giurisdizionale). Così, secondo la sentenza, il diritto non era suscettibile di esecuzione coattiva e, dunque, era concretamente non esercitabile.

La Procura della Repubblica di Roma propose reclamo avverso la decisione del Tribunale civile di Roma perché «affetta da una palese contraddizione». Secondo la Procura, «il vizio logico dell’ordinanza» consisteva nel fatto che il giudice «dalla premessa (corretta) secondo cui nel nostro ordinamento esiste un divieto di accanimento terapeutico ed un correlativo diritto di pretenderne la cessazione, perviene a una conclusione (del tutto erronea) per cui questo diritto non può essere tutelato a causa della mancata definizione, in sede normativa, delle sue modalità attuative». La Procura affermava che «il diritto soggettivo o esiste o non esiste: se esiste, non potrà non essere tutelato, incorrendo altrimenti l’organo di giustizia in un inammissibile non liquet, con effetto di lasciar senza risposta una pretesa, giuridicamente riconosciuta alla stregua di fondamentali principi indicati dallo stesso Giudice nel provvedimento impugnato». […] «Peraltro, sovente è lo stesso legislatore a lasciare alla giurisprudenza la specificazione del diritto, soprattutto con riguardo alla protezione di beni soggetti a cambiamenti dipendenti da fattori esterni, per la capacità della giurisprudenza di adattare alle situazioni concrete i principi di base rinvenibili nella Costituzione o nei principi fondamentali, ovvero nei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario o dagli obblighi internazionali».

Nel frattempo Welby trovò la disponibilità del dott. Mario Riccio, medico anestesista, che il 18 dicembre 2006 procedette alla sedazione del paziente e al distacco del ventilatore automatico.

Tenuto conto della legislazione e del parere contrario alla magistratura, tutto faceva ritenere che il dott. Riccio sarebbe stato condannato. Invece, la Commissione disciplinare dell’Ordine dei medici di Cremona nel febbraio 2007 disponeva l’archiviazione del caso.

In sede penale, la Procura della Repubblica di Roma giunse ad un esito molto simile a quello dell’ordine dei medici, con richiesta di archiviazione del caso. Tale richiesta venne però rigettata dal Gip di Roma, che dispose il rinvio a giudizio del medico Riccio, colpevole di reato di omicidio del consenziente, in base all’articolo 579 c.p.

Il procedimento si concluse nel luglio 2007 con una sentenza di non luogo a procedere nei confronti del medico. Il giudice, attenendosi al dettato costituzionale, mise in luce che nell’ordinamento italiano «nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge», e, richiamando l’art. 13 della Costituzione, secondo il quale «la libertà personale è inviolabile», desumendone il diritto all’autodeterminazione del paziente, sovvertiva così le motivazioni del Gip, sottolineando che la gerarchia delle fonti del diritto contempla, comunque, la prevalenza della Carta costituzionale.

La sentenza di assoluzione affermava, inoltre, che il diritto al rifiuto delle cure è confermato anche dall’articolo 5 della Convenzione di Oviedo che, «sebbene non ancora in vigore nel nostro ordinamento, vale comunque quale criterio interpretativo per il giudice, in quanto enuncia principi conformi alla nostra Costituzione».

Il giudice penale, al contrario di quello civile che aveva rifiutato l’istanza di Welby, metteva in luce, inoltre, che non esiste legislazione in materia, ma vi è un dettato costituzionale, interpretato dalla Consulta con una giurisprudenza costante. Venivano in sostegno, a giustificazione dell’assoluzione, in particolare le pronunce nn. 45/65, 161/85, 471/90, 238/96, nelle quali si afferma che il diritto al rifiuto delle cure è un «diritto inviolabile della persona, immediatamente percettivo ed efficace nel nostro ordinamento, rientrante tra i valori supremi tutelati a favore dell’individuo».

Il giudice riconosceva che il comportamento del dott. Riccio rientrava nella norma che punisce l’omicidio del consenziente (art. 579 c.p.), ma osservava che la condotta del medico si era realizzata nel contesto di una relazione terapeutica e, quindi, sotto la copertura costituzionale del diritto del paziente di rifiutare trattamenti sanitari non voluti. Per tali motivazioni, il dott. Riccio risultava non perseguibile perché aveva adempiuto a un dovere e, in quanto tale, rientrava nella causa di non punibilità, così come stabilisce l’articolo 51 c.p.

Il caso Welby evidenzia che, da un lato, nell’iter giudiziario del caso, un magistrato ha chiaramente indicato l’innegabile vuoto normativo dell’ordinamento italiano; dall’altro, che la sentenza assolutoria del medico afferma l’esistenza del diritto a rifiutare le cure mediche, diritto che non ha bisogno di una norma, ma è direttamente operativo in quanto diritto costituzionalmente garantito.

Il giudice civile aveva riconosciuto l’esistenza del diritto non sulla base di una o più disposizioni di legge che espressamente lo attribuiscano, bensì derivandolo da principi costituzionali. Non si comprende, allora, perché, ai fini di accordare la tutela giurisdizionale, non sia stato considerato dal giudice stesso il principio costituzionale di cui all’art. 24, 1° comma, della Costituzione che afferma che «Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi». La mancanza di disciplina non è stata denunciata dal giudice rispetto alla possibilità di accertare l’esistenza del diritto in questione, che infatti veniva pienamente riconosciuto, bensì rispetto alla possibilità di tutelarlo in sede giurisdizionale a causa di una presunta lacuna circa i mezzi di tutela processuale.

L’affermata titolarità di un diritto fa sorgere per il ricorrente il diritto all’azione e questo fa sorgere per il giudice l’obbligo di pronunciarsi nel merito della domanda. Il giudice non può sottrarsi a tale obbligo, neppure nel caso di mancanza o di oscurità di una norma da applicare

Nella sentenza n. 347/1998, in materia di procreazione assistita, la Corte costituzionale sosteneva, che al legislatore compete specificare le garanzie e «individuare un ragionevole punto di equilibrio tra i diversi beni costituzionali coinvolti [ma che, malgrado ciò] nell’attuale situazione di carenza legislativa spetta al giudice ricercare nel complessivo sistema normativo l’interpretazione idonea ad assicurare la protezione degli anzidetti beni costituzionali». Dunque, anche in assenza di norme specifiche ed espresse, il giudice non può negare giustizia a chi rivendica un diritto (come è avvenuto nel caso Welby). Il giudice, mediante un’“interpretazione idonea”, può ricercare il punto di appoggio normativo, attingendo anche fuori dalle leggi, per argomentare la sua sentenza.

Il caso di Eluana Englaro determinò un forte conflitto intorno ad esso tra i poteri dello Stato, il giudiziario da un lato e il legislativo e l’esecutivo dall’altro. Dopo una lunga e tormentata vicenda giudiziaria, il padre e tutore di Eluana ottenne nel giungo 2008 dalla Corte di appello di Milano l’autorizzazione all’interruzione del trattamento di sostegno vitale artificiale della figlia. Nel settembre dello stesso anno la Camera dei deputati sollevò il conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato innanzi alla Corte costituzionale, contestando l’invasione o comunque la menomazione da parte della Corte di cassazione della sfera di poteri attribuiti costituzionalmente agli organi del potere legislativo, poiché la stessa Corte aveva posto a fondamento della propria decisione presupposti non ricavabili dall’ordinamento vigente, neppure mediante l’applicazione dei criteri ermeneutici, ledendo, in tal modo, la sfera di attribuzioni costituzionali della Camera. Anche il Senato presentò analogo ricorso, ritenendo che, nella sentenza della Corte di cassazione, il potere giudiziario si fosse materialmente sostituito al potere legislativo, in aperto contrasto con il principio di separazione dei poteri.

La Corte costituzionale, in ottobre, dichiarò inammissibili i ricorsi sulla base della circostanza che la vicenda processuale che aveva originato il giudizio non appariva ancora esaurita, e che, d’altra parte, il Parlamento poteva in qualsiasi momento adottare una specifica normativa della materia.

Quando, il 6 febbraio 2009, fu avviato il protocollo per la progressiva riduzione dell’alimentazione di Eluana, il Consiglio dei ministri approvò un decreto legge per impedire l’interruzione dell’alimentazione, che però il Presidente della Repubblica rifiutò di firmare, avanzando pesanti obiezioni di costituzionalità. Per tutta risposta lo stesso giorno il Consiglio dei ministri approvò un disegno di legge recante lo stesso testo del decreto, presentandolo immediatamente alla discussione del Senato.

A ben guardare, la posta in gioco non era tanto la regolamentazione del fine vita, quanto piuttosto l’attribuzione all’uno o all’altro potere dello Stato della possibilità di pronunciare l’ultima parola sulla vicenda in esame. Il Senato si scaglia infatti contro la «creazione giurisprudenziale di un principio di diritto», chiedendo alla Corte costituzionale di sindacare sul caso in esame «in quanto in esso sembra esprimersi una presunta potenzialità offensiva del provvedimento dell’autorità giudiziaria rispetto all’esercizio della potestà legislativa». Si deve stabilire «se spetti o meno alla giurisdizione di risolvere casi non regolati dalla legge, in particolare quando una specifica norma di legge sia costituzionalmente necessaria quale presupposto indefettibile per sentenze o altre pronunce del giudice come quelle in questione».

Nella propria sentenza  del 2007, la Corte di cassazione, interpretando bene il proprio ruolo, aveva sostenuto che, nella situazione data, «pur a fronte dell’attuale carenza di una specifica disciplina legislativa, il valore primario ed assoluto dei diritti coinvolti esige una loro immediata tutela ed impone al giudice una delicata opera di ricostruzione della regola di giudizio nel quadro dei principi costituzionali». La sentenza appare un documento giurisprudenziale da manuale di teoria dell’interpretazione e argomentazione giuridica. In essa, infatti, non sono le regole (assenti) a regolare il caso quanto piuttosto i principi costituzionali. In essa si ricerca una soluzione attingendo anche da altri ordinamenti, e si avverte la difficoltà dell’esercizio del potere giurisdizionale che lavora lungo un crinale giuridico sottilissimo. Il giudice vuole rispettare lo Stato di diritto e la separazione dei poteri, ma si trova di fronte al dilemma se seguire la legge o seguire la giustizia. Egli ha dovuto risolvere un formidabile hard case:

La Corte di cassazione ha mostrato piena consapevolezza, anche nell’uso delle tecniche interpretative, di stare svolgendo il ruolo di giudice costituzionale del caso concreto. Quel ruolo che, invece, soltanto pochi anni fa, in un caso per qualche verso più semplice, visto con gli occhi di oggi, quello di Piergiorgio Welby, aveva invece rifiutato di svolgere il Tribunale di Roma, il quale, mosso da una diversa concezione del rapporto tra il diritto e la legge, aveva espressamente affermato di essere di fronte a concetti «sì di altissimo contenuto morale e di civiltà e di intensa forza evocativa (primo fra tutti la dignità della persona), ma che sono indeterminati e appartengono ad un campo non ancora regolato dal diritto e non suscettibile di essere riempito dall’intervento del giudice, nemmeno utilizzando i criteri interpretativi che consentono il ricorso all’analogia o ai principi generali dell’ordinamento».

La sentenza n. 1/2014 della Corte costituzionale, che stiamo per commentare nella parte che ci interessa, dimostra come, quando il giudice è mosso da spirito di missione istituzionale, sa sviluppare un ragionamento in grado di superare le strettoie del rigore formalistico in favore della più piena tutela dei diritti costituzionali. La Corte di cassazione aveva sollevato questioni di legittimità costituzionale della legge elettorale n. 270/2005 (Porcellum) e di una serie di norme connesse, essendo stata chiamata «a pronunciarsi sul ricorso promosso nei confronti della sentenza della Corte d’appello di Milano, resa il 24 aprile 2012, con cui quest’ultima, confermando la sentenza di primo grado, aveva rigettato la domanda con la quale un cittadino elettore aveva chiesto che fosse accertato che il suo diritto di voto non aveva potuto e non può essere esercitato in coerenza con i principi costituzionali».

Il caso presentava una problematicità circa la sua ammissibilità perché, come si afferma nella sentenza n. 129/1957 della stessa Consulta, il giudizio promosso dal giudice di merito può instaurarsi «tutte le volte che l’autorità giurisdizionale [è] chiamata ad attuare la legge nel caso concreto, cioè ad esercitare giurisdizione»; e nella sentenza n. 266/1976 si sottolinea «la duplice esigenza: a) che tale sindacato non abbia ad esplicarsi in astratto, ma in relazione a concrete situazioni di fatto, alle quali siano da applicare norme di dubbia costituzionalità; b) che i giudici […] non siano costretti ad emettere decisioni fondandosi su leggi della cui conformità alla Costituzione abbiano motivo di dubitare».

Era seriamente in dubbio che il giudizio di accertamento, di cui trattasi, corrispondesse a questi requisiti. Infatti è la stessa Corte che nella stessa sentenza n. 1/2014 ricorda:

In ordine all’ammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale in esame, va premesso che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, siffatto controllo ai sensi dell’art. 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale) «va limitato all’adeguatezza delle motivazioni in ordine ai presupposti in base ai quali il giudizio a quo possa dirsi concretamente ed effettivamente instaurato, con un proprio oggetto, vale a dire un petitum, separato e distinto dalla questione di legittimità costituzionale, sul quale il giudice remittente sia chiamato a decidere».

Nel caso, poteva affermarsi che la questione di costituzionalità fosse inammissibile in quanto non sembrava possibile distinguere l’oggetto del richiesto giudizio di costituzionalità dall’oggetto del giudizio. La Corte costituzionale ha però ragionato trascendendo la dimensione individuale del giudizio incidentale di costituzionalità, che, generandosi da un giudizio di parti, privilegia gli interessi individuali e soggettivi di queste, e così ha investito la sfera del sistema costituzionale e, in particolare, la funzionalità dei meccanismi di rappresentanza politica.

Si è parlato di «strappo», di «forzatura», di «fenomeno straordinario di supplenza», di «un “ricorso diretto mascherato” – di per sé estraneo alla natura stessa del sindacato incidentale – in nome di ragioni sostanziali, di opportunità politico-costituzionale», ma alla fine tutti i commentatori, con argomentazioni diverse, hanno approvato la pronuncia della Corte su questo aspetto. La Corte ha optato senza mezzi termini per la difesa della funzione del diritto costituzionale come limite al potere e come difensore dei diritti fondamentali. Essa ha infatti evidenziato come

le sollevate questioni di legittimità costituzionale s[ia]no ammissibili, anche in linea con l’esigenza che non siano sottratte al sindacato di costituzionalità le leggi, quali quelle concernenti le elezioni della Camera e del Senato, che definiscono le regole della composizione di organi costituzionali essenziali per il funzionamento di un sistema democratico-rappresentativo e che quindi non possono essere immuni da quel sindacato. Diversamente, si finirebbe con il creare una zona franca nel sistema di giustizia costituzionale proprio in un ambito strettamente connesso con l’assetto democratico, in quanto incide sul diritto fondamentale di voto; per ciò stesso, si determinerebbe un vulnus intollerabile per l’ordinamento costituzionale complessivamente considerato.

La Corte afferma l’esigenza di garantire la massima estensione possibile al principio di costituzionalità che rende “imprescindibile” il sindacato della Corte anche su leggi che altrimenti difficilmente potrebbero esserle sottoposte per altra via, come appunto le leggi sulla composizione degli organi costituzionali, essenziali per il funzionamento del sistema di democrazia rappresentativa (impensabile, perciò, «creare una zona franca nel sistema di giustizia costituzionale proprio in un ambito strettamente connesso con l’assetto democratico, in quanto incide sul diritto fondamentale di voto; per ciò stesso, si determinerebbe un vulnus intollerabile per l’ordinamento costituzionale complessivamente considerato»). Dunque la materia elettorale, cioè la disciplina che trasforma i voti dei cittadini in seggi dei loro rappresentanti, ha una particolare rilevanza. Dice ancora la Corte:

la questione ha ad oggetto un diritto fondamentale tutelato dalla Costituzione, il diritto di voto, che ha come connotato essenziale il collegamento ad un interesse del corpo sociale nel suo insieme, ed è proposta [dalla Corte di cassazione] allo scopo di porre fine ad una situazione di incertezza sulla effettiva portata del predetto diritto determinata proprio da “una (già avvenuta) modificazione della realtà giuridica”, in ipotesi frutto delle norme censurate.

L’incidentalità della questione è stata finora riconosciuta come elemento imprescindibile del sistema di controllo di costituzionalità. La Corte ha invece asserito che, a legittimare la questione, è sufficiente la sua pregiudizialità. Ciò è di fatto l’avvio della costruzione di un nuovo modello procedurale (più aperto) per l’accesso al giudizio della Corte costituzionale. Rimane chiaro che, allo stato, la pronuncia della Corte appare eccezionale ed è altrettanto chiaro che essa è rivolta al legislatore, rimasto sordo ai precedenti ripetuti richiami ad allineare la disciplina elettorale ai principi costituzionali. Di fronte a questa urgente esigenza, la Corte ha ritenuto di potere e dovere relativizzare le questioni formali per affrontare pienamente le questioni sostanziali, preminenti per l’equilibrio del sistema democratico.

(Leggi l’articolo completo: Aldo Zanca, Come ragionano i giudici?, in Scienze e Ricerche n. 45, febbraio 2017, pp. 5-16)