Diritto, conflitto, mediazione

di Bruno M. Bilotta, Santo Viotti.

1. Diritto, Conflitto, Mediazione   

Nell’affrontare queste note riteniamo di dover partire da tre proposizioni che possono essere o di tipo affermativo o di tipo interrogativo: “Diritto e conflitto”, “Diritto è conflitto”, “Diritto è conflitto?”, “Conflitto e diritto”, “Conflitto è diritto”, “Conflitto è diritto?”.

Analizzando singolarmente queste diverse modulazioni sintattiche il problema, e il suo sviluppo, cambia in maniera fondamentale.

I giuristi positivi sanno bene che, di norma (ovviamente non sempre), il diritto nel suo risvolto processuale, è di tipo litigioso, inteso tanto in senso tecnico quanto in senso comune e sostanzialmente nel senso che il diritto rimanda assai di frequente ad una “lite”. Tutto questo sia detto e inteso con mille cautele e con diversi distinguo.

La prima cautela è relativa alla domanda, e alla conseguente risposta, se effettivamente il diritto espresso nel processo è lite.

Procediamo per passi graduali e chiediamoci preliminarmente: la lite è conflitto? e se differenza esiste: che cosa differenzia la lite dal conflitto? D’altra parte, non si è mai riscontrato in qualcuno dei codici che quotidianamente sfogliamo la parola “conflitto”. Mai, perché il diritto codificato non prevede il conflitto ma prevede la lite.

Ma che cos’è la lite?

La lite è la rappresentazione simbolica e reale di un contrasto fra opposte pretese o meglio fra opposte posizioni. Quale sarà, dunque, l’esito di questo contrasto? e quale l’esito di questa contrapposizione giudiziaria? Nessun dubbio al riguardo, l’esito della contrapposizione giudiziaria trova un momento di definizione, non di composizione: il giudicato abbassa una barriera definitiva sulla lite perché non sono previsti ulteriori gradi di giudizio ed il giudice avrà dato ragione a una delle parti poiché nel sistema giudiziario di qualsiasi continente il “pareggio” non è contemplato.

Ma questa constatazione è solo una semplicistica, seppur veritiera, conclusione. Il punto è estremamente più complesso e investe per intero il problema della giurisprudenza, nella sua funzione più alta, ossia quella del ius dicere. 

Ma che cos’è la giurisprudenza e che cosa il ius dicere?

Mi rendo conto che porsi questa domanda potrebbe forse rasentare il limite della blasfemia giuridica e che se si chiedesse non solo agli addetti ai lavori ma a qualsiasi persona dotata di un senso assolutamente comune saprebbe spiegare, con più o meno precisione, che cosa si intende per giurisprudenza, ma proprio a questo punto la domanda, che è in realtà l’obiezione, del sociologo arriva immediatamente; la persona dotata di un senso comune saprebbe spiegare che cosa si intende per giurisprudenza o che cosa lui intenda per giurisprudenza?

Palesemente la domanda non solo è essenziale ai fini del nostro discorso ma segna il crinale effettivo di questa scivolosissima materia in cui e su cui si sono cimentati fior di interpreti sin dai tempi più antichi, senza evidentemente arrivare ad alcun risultato non dico di certezza ma neanche di prossimità, perché al di là del rischio di blasfemia giuridica di cui si diceva poc’anzi in realtà il problema è per certi versi così macroscopico e per altri così sottile che districarsi è del tutto impossibile come anche solo orientarsi.

Bisogna procedere per approssimazione e per tentativi e scegliere un punto di inizio sperando che sia non dico quello “buono” ma in qualche misura quello più soddisfacente.

Per intenderci, dobbiamo partire da una domanda di base: che cos’è la giurisprudenza? La domanda non paia impertinente, perché in questo caso a differenza di molti altri concetti di uso diffuso non possiamo fare riferimento al senso comune del termine, ma è un concetto che va elaborato alla luce delle sterminate proposte che ci sono pervenute e che tutt’ora ci pervengono e rispetto alle quali va fatta una drastica selezione, che tenga conto delle proprie propensioni scientifiche, dei propri gusti professionali, delle proprie sensibilità culturali; ecco perché la risposta di chiunque di noi non può che essere una risposta, una propria risposta e nient’altro che questo, e non già una definizione. Ciascuno di noi darà, se mai, una sua risposta e una sua definizione e questo come nella gran parte delle sensazioni, delle emozioni, dei sentimenti, degli stati d’animo di ciascuno di noi.

Ma qui parliamo di giurisprudenza, cioè di qualcosa di estremamente tangibile che oltrepassa gli stati d’animi singoli o collettivi ed è un verbo scritto, una pronuncia, un ius dicere.

Siamo, quindi, arrivati al punto di snodo: giurisprudenza equivale a giurisdicenza?: sfido chiunque a dire che i due termini si equivalgano e che l’attività della giurisprudenza si identifichi in quella e con quella della giurisdicenza,

L’attività dello ius dicere equivale a quella dell’attività della ius prudentia?

Ma che cosa è, dunque, la prudentia o la prudenza?

Per Platone il modello della società corrisponde al modello dell’anima umana ben ordinata. Alla parte intellettiva corrisponde la sapienza, alla parte irascibile la forza; il concupiscibile non ha una virtù propria, ma la sua moderazione è dovuta appunto alla prudenza. Così nella vita politica la prudenza è il consenso degli stati sociali su chi deve governare e la giustizia è il fatto che ciascuno fa il suo dovere mantenendosi nella propria sfera di competenze e moderando i suoi desideri. L’uomo con desideri moderati è appunto il prudente. (Resp. IV, 427 d – 442 d).

Anche in Aristotele la prudenza è una medietas tra la smodatezza e l’ottusità (Eth.Eud. II,3; 1221 a 2) ed è in relazione con la parte concupiscibile (Top. V,8; 138 b 2-5), definibile dalla sua medietas. Nell’Etica Nicomachea (Eth.Nic. VI,5) Aristotele analizza la prudenza assegnandole un posto dominante nella vita morale. Essa riguarda infatti ciò che giova non parzialmente, ma globalmente alla vita rettamente condotta in genere. Prudenti sono quegli uomini che giudicano rettamente in ordine ad un fine buono, qualcosa di cui non c’è un’arte.

La prudenza non è scienza perché riguarda l’azione contingente e non il conoscere necessario, ma non è nemmeno l’arte perché è dell’azione e non della costruzione, è pratica e non poietica o tecnica. L’azione buona è fine a se stessa, mentre la costruzione non si esaurisce nel costruire, ma è finalizzata all’oggetto costruito. La prudenza risulta perciò “con l’aiuto del retto giudizio lo stato praticamente attivo rispetto a quelle cose che sono buone o cattive per l’uomo”.

Il retto giudizio è invece pervertito dal piacere o dispiacere passionale, che fa giudicare diversamente dalla realtà delle cose nell’ordine al retto fine a cui tutto dev’essere subordinato.

L’atto principale della prudenza è il comando (precetto); gli atti secondari sono il giudizio ed il consiglio. Ma nulla di tutto ciò è significato dal nome della prudenza.

Aristotele afferma: “nella prudenza che riguarda la vita pubblica la parte dirigente è quella che fa le leggi, l’altra parte che si occupa delle cose singole mantiene invece il nome comune di politica”(Eth.Nic.VI, c.8; 1141b31-33).

In definitiva in termini attuali la giurisprudenza è dunque una scienza, quella della saggezza del diritto o meglio quella della sapienza del diritto

Per citare una felice ricostruzione di Antonio Segni, gli ordinamenti statali primitivi non conobbero all’origine una organizzazione giudiziaria. Il passaggio dagli aggregati familiari alla organizzazione politica e dagli ordinamenti giuridici propri di tale organizzazione lasciò libero il campo alla giustizia privata, che non è solo attuazione pratica del diritto, quanto in primo luogo, giudizio privato sull’esistenza di esso.

L’esperienza, nelle società organizzate politicamente, dello stabilirsi di una organizzazione giudiziaria, alla quale obbligatoriamente dovesse deferirsi il giudizio sulle controversie tra i consociati, si afferma con difficoltà e lentamente. La necessità di sottoporsi al giudizio di uno terzo è subita con difficoltà, e se ai tribunali più importanti, anche in tempi storici, si attribuiva un’origine divina (così come ci dice Eschilo, al tribunale dell’areopago, istituito da Minerva per giudicare Oreste) è per piegare più facilmente i cittadini a sottoporsi per il giudizio di una controversia ad un estraneo, sicché il giudizio di questi si sostituisca a quello delle parti.

Il formarsi dell’esperienza giudiziaria dimostra quanto lentamente si operi la sostituzione del giudizio del giudice al giudizio unilaterale, della parte sul proprio diritto. Il momento logico della decisione resta ancora tanto largamente affidato alle parti che in tempi relativamente recenti, nei popoli germanici, nei quali vi è il giudice costituito dall’organizzazione politica, la prova è offerta all’avversario non al giudice ed il convenuto che giura insieme con i suoi coniuratores rimette a questi il giudizio sulla controversia che essi danno col prestare il giuramento. O la decisione è affidata addirittura a Dio. Manca in questi procedimenti primitivi la possibilità di svolgere il giudizio contro la volontà delle parti, e le prime forme di questa esperienza si mostrano a noi come un sistema ordinato a convincere (o costringere) le parti ad accettare un arbitro.

Fondamento comune di questa esperienza, quando si afferma nei popoli dell’Occidente europeo, è il vincolo del giudice ad una misura di valutazione a lui estranea e già prefissata (in molti casi è il vincolo alla legge) ad esempio nel giuramento degli Eliasti ad Atene, nella censura di Esiodo ai giudici ingiusti o mangiatori di doni; in tutta la concezione romana del giudizio del giudice.

(… segue …)

Leggi l’articolo completo: Bruno M. Bilotta, Santo Viotti, Diritto, conflitto, mediazione, in Procedimento di mediazione e accordo di conciliazione, Scienze e Ricerche n. 32, 1° luglio 2016, pp. 7-16